Capítulo I
CONCEITO E DIVISÃO DO DIREITO
1
DISTINÇÃO ENTRE
O DIREITO E A MORAL
Não há um consenso sobre o conceito do direito. Pode ser mencionado,
dentre vários, o de Radbruch: “o conjunto das normas gerais
e positivas, que regulam a vida social” (
Introducción a la filosofía del derecho,
p. 47). Origina-se a palavra “direito” do latim
directum, significando
aquilo que é reto, que está de acordo com a lei. Nasceu junto com o
homem, que é um ser eminentemente social. Destina-se a regular as
relações humanas. As normas de direito asseguram as condições de
equilíbrio da coexistência dos seres humanos, da vida em sociedade.
Há marcante diferença entre o “ser” do mundo da natureza
e o
“dever ser” do mundo jurídico. Os fenômenos da natureza, sujeitos às
leis físicas, são imutáveis, enquanto o mundo jurídico, o do “dever
ser”, caracteriza-se pela liberdade na escolha da conduta. Direito, portanto,
é a ciência do “dever ser”.
A vida em sociedade exige a observância de outras normas, além
das jurídicas, como as religiosas, morais, de urbanidade etc. As jurídicas
e morais têm em comum o fato de constituírem normas de comportamento.
No entanto, distinguem-se precipuamente pela
sanção (que
no direito é imposta pelo Poder Público para constranger os indivíduos
à observância da norma, e na moral somente pela consciência do
homem, traduzida pelo remorso, pelo arrependimento, porém sem
coerção) e pelo
campo de ação, que na moral é mais amplo. É célebre,
nesse aspecto, a comparação de Bentham, utilizando-se de dois círculos
concêntricos, dos quais a circunferência representativa do campo
da moral se mostra mais ampla. Algumas vezes tem acontecido de o
direito trazer para sua esfera de atuação preceitos da moral, considerados
merecedores de sanção mais eficaz.
2
Direito positivo
é o ordenamento jurídico em vigor em determinado
país e em determinada época. É o direito posto.
Direito natural
é a ideia abstrata do direito, o ordenamento ideal,
correspondente a uma justiça superior.
O jusnaturalismo foi defendido por Santo Agostinho e São Tomás
de Aquino, bem como pelos doutores da Igreja e pensadores dos séculos
XVII e XVIII. Hugo Grócio, já no século XVI, defendia a existência
de um direito ideal e eterno, ao lado do direito positivo, sendo
considerado o fundador da nova Escola de Direito Natural. A Escola
Histórica e a Escola Positivista, entretanto, refutam o jusnaturalismo,
atendo-se à realidade concreta do direito positivo. No século passado,
renasceu e predominou a ideia jusnaturalista,
especialmente em razão
do movimento neotomista e da ideia neokantiana. É, realmente, inegável
a existência de leis anteriores e inspiradoras
do direito positivo, as
quais, mesmo não escritas, encontram-se na consciência dos povos.
Para o direito positivo não é exigível o pagamento de dívida
prescrita e de dívida de jogo. Mas para o direito natural esse pagamento
é obrigatório.
3
DIREITO OBJETIVO E DIREITO SUBJETIVO
Direito objetivo
é o conjunto de normas impostas pelo Estado, de
caráter geral, a cuja observância os indivíduos podem ser compelidos
mediante coerção. Esse conjunto de regras jurídicas comportamentais
(
norma agendi) gera para os indivíduos a faculdade de satisfazer determinadas
pretensões e de praticar os atos destinados a alcançar tais
objetivos (
facultas agendi). Encarado sob esse aspecto, denomina-se direito
subjetivo, que nada mais é do que a faculdade individual de agir
de acordo com o direito objetivo, de invocar a sua proteção.
Direito subjetivo
é, portanto, o meio de satisfazer interesses humanos
e deriva do direito objetivo, nascendo com ele. Se o direito objetivo
é modificado, altera-se o direito subjetivo.
As teorias de Duguit e de Kelsen (Teoria Pura do Direito) integram
as doutrinas
negativistas, que não admitem a existência do direito
subjetivo. Para Kelsen, a obrigação jurídica não é senão a própria
norma jurídica. Sendo assim, o direito subjetivo não é senão o direito
objetivo. Predominam, no entanto, as doutrinas
afirmativas, que se desdobram
em:
a) teoria da vontade; b) teoria do interesse; e c) teoria
mista
. Para a primeira, o direito subjetivo constitui um poder da vontade
(Windscheid). Para a segunda, direito subjetivo é o interesse juridicamente
protegido (Ihering). A teoria mista conjuga o elemento
vontade com o elemento interesse. Jellinek o define como o interesse
protegido que a vontade tem o poder de realizar.
Na realidade, direito subjetivo e direito objetivo são aspectos da
mesma realidade, que pode ser encarada de uma ou de outra forma.
Direito subjetivo é a expressão da vontade individual, e direito objetivo
é a expressão da vontade geral. Não somente a vontade, ou apenas
o interesse, configura o direito subjetivo. Trata-se de um poder atribuído
à vontade do indivíduo, para a satisfação dos seus próprios interesses
protegidos pela lei, ou seja, pelo direito objetivo.
4
DIREITO PÚBLICO E DIREITO PRIVADO
Embora a divisão do direito objetivo em público e privado remonte
ao direito romano, até hoje não há consenso sobre os seus traços
diferenciadores. Vários critérios foram propostos, com base no interesse,
na utilidade, no sujeito, na finalidade da norma, na sanção, sem
que todos eles estejam imunes a críticas. Na realidade, o direito deve
ser visto como um todo, sendo dividido em direito público e privado
somente por motivos didáticos. A interpenetração de suas normas é
comum, encontrando-se com frequência nos diplomas reguladores
dos direitos privados as atinentes ao direito público, e vice-versa.
Costuma-se dizer, sempre, que direito público é o destinado a
disciplinar os interesses gerais da coletividade, enquanto o direito
privado contém preceitos reguladores das relações dos indivíduos
entre si. Mais correto, no entanto, é afirmar que
público é o direito
que regula as relações do Estado com outro Estado, ou as do Estado
com os cidadãos, e
privado é o que disciplina as relações entre os indivíduos
como tais, nas quais predomina imediatamente o interesse
de ordem particular.
Do direito civil, que é o cerne do direito privado, destacaram-se
outros ramos, especialmente o direito comercial, o direito do trabalho,
o direito do consumidor e o direito agrário. Integram, hoje, o
direito
privado
: o direito civil, o direito comercial, o direito agrário, o direito
marítimo, bem como o direito do trabalho, o direito do consumidor
e o direito aeronáutico. Os demais ramos pertencem ao direito público,
havendo, entretanto, divergência no tocante ao direito do trabalho,
que alguns colocam no elenco do direito privado e outros o consideram
integrante também do direito público.
Normas de ordem pública são as cogentes, de aplicação obrigatória.
Normas de ordem privada ou dispositivas são as que vigoram
enquanto a vontade dos interessados não convencionar
de forma
diversa, tendo, pois, caráter supletivo. No direito civil predominam as
normas de ordem privada, malgrado existam também normas cogentes,
de ordem pública, como a maioria das que integram o direito
de família.
5
A UNIFICAÇÃO DO DIREITO PRIVADO
Desde o final do século XIX se observa uma tendência para
unificar o direito privado e, assim, disciplinar conjunta e uniformemente
o direito civil e o direito comercial. Não se justifica, efetivamente,
que um mesmo fenômeno jurídico, como a compra e venda e
a prescrição, para citar apenas alguns, submeta-se a regras diferentes,
de natureza civil e comercial.
A melhor solução, todavia, não parece ser a unificação do direito
privado, mas sim a do direito obrigacional, mantendo-se os institutos
característicos do direito comercial, como fez o Código Civil de
2002, que unificou as obrigações civis e mercantis, trazendo para o
seu bojo a matéria constante da primeira parte do Código Comercial
(CC, art. 2.045), procedendo, desse modo, a uma unificação parcial do
direito privado.
C
apítulo II
DIREITO CIVIL
6
No período colonial vigoravam no Brasil as Ordenações Filipinas.
Com a Independência, ocorrida em 1822, a legislação portuguesa
continuou sendo aplicada entre nós, mas com a ressalva de que vigoraria
até que se elaborasse o Código Civil. A Constituição de 1824
referiu-se à organização de um Código Civil, sendo que em 1865 essa
tarefa foi confiada a Teixeira de Freitas, que já havia apresentado, em
1858, um trabalho de consolidação das leis civis. O projeto então elaborado,
denominado “Esboço”, continha cinco mil artigos e acabou
não sendo acolhido, após sofrer críticas da comissão revisora. Influenciou,
no entanto, o Código Civil argentino, do qual constitui a base.
Várias outras tentativas foram feitas, mas somente após a Proclamação
da República, com a indicação de Clóvis Beviláqua, foi o Projeto
de Código Civil por ele elaborado, depois de revisto, encaminhado
ao Presidente da República, que o remeteu ao Congresso Nacional,
em 1900. Na Câmara dos Deputados sofreu algumas alterações
determinadas por uma comissão especialmente nomeada para examiná-
lo, merecendo, no Senado, longo parecer de Rui Barbosa. Aprovado
em janeiro de 1916, entrou em vigor em 1º de janeiro de 1917.
O Código Civil de 1916 continha 1.807 artigos e era antecedido
pela Lei de Introdução ao Código Civil. Os Códigos francês
(1804) e alemão (1896) exerceram influência em sua elaboração, tendo
sido adotadas várias de suas concepções.
Continha uma Parte Geral, da qual constavam conceitos, categorias
e princípios básicos, aplicáveis a todos os livros da Parte Especial,
e que produziam reflexos em todo o ordenamento jurídico. Tratava
das
pessoas (naturais e jurídicas), como sujeitos de direito; dos bens,
como objeto do direito; e dos
fatos jurídicos, disciplinando a forma de
criar, modificar e extinguir direitos, tornando possível a aplicação da
Parte Especial. Esta era dividida em quatro livros, com os seguintes
títulos: Direito de Família, Direito das Coisas, Direito das Obrigações
e Direito das Sucessões.
Elogiado pela clareza e precisão dos conceitos, bem como por
sua brevidade e técnica jurídica, o referido Código refletia as concepções
predominantes em fins do século XIX e no início do século XX,
em grande parte ultrapassadas, baseadas no individualismo então reinante,
especialmente ao tratar do direito de propriedade e da liberdade
de contratar. Por essa razão, algumas tentativas para modificá-lo
foram realizadas, tendo sido apresentados projetos por grandes juristas
como Orozimbo Nonato, Philadelpho Azevedo e Hahnemann Guimarães
(Anteprojeto de Código de Obrigações), Orlando Gomes,
Caio Mário da Silva Pereira (Código das Obrigações).
Muitas leis trouxeram modificações ao Código Civil de 1916,
sendo o ramo do direito de família o mais afetado. Basta lembrar a Lei
n. 4.121/62 (Estatuto da Mulher Casada), a Lei n. 6.515/77 (Lei do
Divórcio) e as leis que reconheceram direitos aos companheiros e
conviventes (Leis n. 8.971/94 e 9.278/96). A própria Constituição
Federal de 1988 trouxe importantes inovações ao direito de família,
especialmente no tocante à filiação, bem como ao direito das coisas,
ao reconhecer a função social da propriedade. A Lei dos Registros
Públicos (Lei n. 6.015/73), as diversas leis de locação, o Código de
Defesa do Consumidor, o Código de Águas, o Código de Minas e
outros diplomas revogaram vários dispositivos e capítulos do Código
Civil, em uma tentativa de atualizar a nossa legislação civil, até que se
ultimasse a reforma do Código.
Finalmente, no limiar deste novo século, o Congresso Nacional
aprovou o atual Código Civil brasileiro, que resultou do Projeto de
Lei n. 634/75, elaborado por uma comissão de juristas sob a supervisão
de Miguel Reale, que unificou, parcialmente,
o direito privado,
trazendo para o bojo do Código Civil a matéria constante da primeira
parte do Código Comercial. Contém 2.046 artigos e divide-se em:
Parte Geral, que trata das
pessoas, dos bens e dos fatos jurídicos, e Parte
Especial, dividida em cinco livros, com os seguintes títulos, nesta ordem:
Direito das Obrigações, Direito de Empresa, Direito das Coisas,
Direito de Família e Direito das Sucessões.
O atual Código manteve a estrutura do Código Civil de 1916,
unificando as obrigações civis e mercantis. Procurou atualizar a técnica
deste último, que em muitos pontos foi superado pelos progressos
da Ciência Jurídica, bem como afastar-se das concepções individualistas
que nortearam esse diploma para seguir orientação compatível
com a socialização do direito contemporâneo. Contudo, a demorada
tramitação legislativa fez com que fosse atropelado por leis
especiais modernas e pela própria Constituição Federal, especialmente
no âmbito do direito de família, já estando a merecer, por isso,
uma reestruturação.
Quadro Sinótico – Conceito e divisão do direito
1. Conceito de direito
Segundo Radbruch, é o conjunto das normas gerais e positivas
que regulam a vida social. Origina-se a palavra “direito”
do latim directum, significando aquilo que é reto, que
está de acordo com a lei.
2. Distinção
entre o direito
e a moral
As normas jurídicas e as morais têm em comum o fato de
constituírem normas de comportamento. No entanto, distinguem-
se precipuamente
pela sanção (que no direito é
imposta pelo Poder Público para constranger os indivíduos
à observância da norma e na moral somente pela consciência
do homem, sem coerção) e pelo campo de ação,
que na moral é mais amplo.
3. Direito
positivo e direito
natural
Direito positivo é o ordenamento jurídico em vigor em determinado
país e em determinada época. É o direito posto.
Direito natural é a ideia abstrata do direito, o ordenamento
ideal, correspondente a uma justiça superior.
4. Direito
objetivo e
direito
subjetivo
Direito objetivo é o conjunto de normas impostas pelo Estado,
de caráter geral, a cuja observância os indivíduos
podem ser compelidos mediante coerção (norma agendi).
Direito subjetivo (facultas agendi) é a faculdade individual
de agir de acordo com o direito objetivo, de invocar
a sua proteção.
5. Direito público
e direito
privado
Público é o direito que regula as relações do Estado com
outro Estado, ou as do Estado com os cidadãos.
Privado é o que disciplina as relações entre os indivíduos
como tais, nas quais predomina imediatamente
o interesse
de ordem particular.
O direito civil, o direito comercial, o direito agrário, o direito
marítimo, bem como o direito do trabalho, o direito do
consumidor e o direito aeronáutico integram o direito privado.
Há divergência no tocante ao direito do trabalho,
que alguns colocam no elenco do direito público. Os demais
ramos pertencem ao direito público.
Direito civil
1. A Codificação
No período colonial vigoravam no Brasil as Ordenações
Filipinas. Com a Independência, em 1822, a legislação
portuguesa continuou sendo aplicada entre nós, mas com
a ressalva de que vigoraria até que se elaborasse o Código
Civil. Várias tentativas foram feitas, mas somente após a
proclamação da República, com a indicação de Clóvis Beviláqua,
foi o Projeto de Código Civil, por ele confeccionado,
encaminhado ao Congresso Nacional, em 1900, sendo
aprovado em janeiro de 1916 e entrando em vigor em
1º de janeiro de 1917.
2. O Código
Civil brasileiro
O Código Civil de 2002 resultou do Projeto de Lei n.
634/75, elaborado por uma comissão de juristas, sob a
supervisão de Miguel Reale, que unificou, parcialmente, o
direito privado.Contém 2.046 artigos e divide-se em: Parte
Geral, que trata das pessoas, dos bens e dos fatos jurídicos,
e Parte Especial, dividida em cinco livros, com os seguintes
títulos, nesta ordem: Direito das Obrigações, Direito
de Empresa, Direito das Coisas, Direito de Família e Direito
das Sucessões.
O atual Código manteve a estrutura do Código Civil de
1916, afastando-se, porém, das concepções individualistas
que o nortearam, para seguir orientação compatível
com a socialização do direito contemporâneo.
LEI DE INTRODUÇÃO AO CÓDIGO CIVIL
O Decreto-Lei n. 4.657/42, com dezenove artigos, revogou
a antiga Lei de Introdução ao Código Civil, que continha vinte e um.
Trata-se de legislação anexa ao Código Civil, mas autônoma, dele não
fazendo parte. Embora se destine a facilitar a sua aplicação, tem caráter
universal, aplicando-se a todos os ramos do direito. Acompanha o
Código Civil simplesmente porque se trata do diploma considerado
de maior importância. Na realidade, constitui um repositório de normas
preliminar à totalidade do ordenamento jurídico nacional.
É um conjunto de normas sobre normas. Enquanto o objeto das
leis em geral é o comportamento humano, o da Lei de Introdução ao
Código Civil é a própria norma, pois disciplina a sua elaboração e
vigência, a sua aplicação no tempo e no espaço, as suas fontes etc.
Contém normas de sobredireito, podendo ser considerada um Código
de Normas, por ter a lei como tema central. Dirige-se a todos os
ramos do direito, salvo naquilo que for regulado de forma diferente na
legislação específica. Assim, o dispositivo que manda aplicar a analogia,
os costumes e os princípios gerais de direito aos casos omissos (art. 4o)
aplica-se a todo o ordenamento jurídico, exceto ao direito penal e ao
direito tributário, que contêm normas específicas a esse respeito. O
direito penal admite a analogia somente
in bonam partem. E o Código
Tributário Nacional admite a analogia como critério de hermenêutica,
com a ressalva de que não poderá resultar na exigência de
tributo não previsto em lei (art. 108, § 1
o). Quando o art. 3o da Lei de
Introdução prescreve que ninguém se escusa de cumprir a lei alegando
que não a conhece, está-se referindo à lei em geral. Tal regra aplica-
se a todo o ordenamento.
Tem por
funções regulamentar: a) o início da obrigatoriedade
da lei (art. 1
o); b) o tempo de obrigatoriedade da lei (art. 2o); c) a eficácia
global da ordem jurídica, não admitindo a ignorância da lei vigente,
que a comprometeria (art. 3
o); d) os mecanismos de integração das
normas, quando houver lacunas (art. 4
o); e) os critérios de hermenêutica
jurídica (art. 5
o); f ) o direito intertemporal, para assegurar a estabilidade
do ordenamento jurídico-positivo, preservando as situações
consolidadas (art. 6
o); g) o direito internacional privado brasileiro
(arts. 7
o a 17); h) os atos civis praticados, no estrangeiro, pelas autoridades
consulares brasileiras.
2
A lei é o objeto da Lei de Introdução e a principal fonte do direito.
A expressão “fontes do direito” tem várias acepções. Podemos
considerá-la o meio técnico de realização do direito objetivo. A autoridade
encarregada de aplicar o direito e também aqueles que devem
obedecer aos seus ditames precisam conhecer as suas fontes, que são
de várias espécies.
Fontes históricas são aquelas das quais se socorrem os
estudiosos, quando querem investigar a origem histórica de um instituto
jurídico ou de um sistema, como o Digesto, as Institutas, as Ordenações
do Reino etc.
Atuais são as fontes às quais se reporta o indivíduo
para afirmar o seu direito, e o juiz, para fundamentar a sentença.
São consideradas
fontes formais do direito a lei, a analogia, o costume
e os princípios gerais de direito (arts. 4º da LICC e 126 do
CPC); e
não formais a doutrina e a jurisprudência.
Dentre as formais,
a lei é a fonte
principal, e as demais, são fontes acessórias. Costuma-se,
também, dividir as fontes do direito em
diretas (ou imediatas) e indiretas
(ou mediatas). As primeiras são a lei e o costume, que por si só
geram a regra jurídica; as segundas são a doutrina e a jurisprudência,
que contribuem para que a norma seja elaborada.
3
A exigência de maior certeza e segurança para as relações jurídicas
vem provocando, hodiernamente, a supremacia da lei, da norma
escrita, sobre as demais fontes, sendo mesmo considerada a fonte primacial
do direito. Dentre as suas várias características destacam-se as
seguintes:
a) generalidade: dirige-se a todos os cidadãos, indistintamente.
O seu comando é abstrato;
b) imperatividade:
impõe um dever, uma
conduta. Essa característica inclui a lei entre as normas que regulam o
comportamento humano, como a norma moral, a religiosa etc. Todas
são normas éticas, providas de sanção.
A imperatividade (imposição de
um dever de conduta, obrigatório) distingue a norma das leis físicas.
Mas não é suficiente para distingui-la das demais leis éticas;
c) autorizamento:
é o fato de ser autorizante, segundo Goffredo da Silva Telles,
que distingue a lei das demais normas éticas. A norma jurídica autoriza
que o lesado pela violação exija o cumprimento dela ou a reparação
pelo mal causado. É ela, portanto, que autoriza e legitima o uso
da faculdade de coagir;
d) permanência: a lei não se exaure numa só
aplicação, pois deve perdurar até ser revogada por outra lei. Algumas
normas, entretanto, são temporárias, destinadas a viger apenas durante
certo período, como as que constam das disposições transitórias e as
leis orçamentárias;
e) emanação de autoridade competente, de acordo com
as competências legislativas previstas na Constituição Federal.
Há várias
classificações das leis. Quanto à imperatividade ou força
obrigatória elas se dividem em
cogentes (de imperatividade
absoluta ou
de ordem pública) e
dispositivas (ou supletivas). As primeiras são as que
ordenam ou proíbem determinada
conduta de forma absoluta, não
podendo ser derrogadas pela vontade dos interessados. As normas que
compõem o direito de família revestem-se dessa característica. Não
pode a vontade dos interessados alterar, por exemplo, os impedimentos
matrimoniais do art. 1.521, nem dispensar um dos cônjuges dos
deveres que a lei impõe a ambos no art. 1.566. Normas dispositivas
em geral são permissivas, como a que permite às partes estipular, antes
de celebrado o casamento, quanto aos bens, o que lhes aprouver (art.
1.639), ou supletivas, quando suprem a falta de manifestação de vontade
das partes. Nesse último caso, costumam vir acompanhadas de
expressões como “salvo estipulação em contrário” ou “salvo se as partes
convencionarem diversamente” (ex.: art. 327).
Quanto ao
autorizamento (ou encaradas sob o prisma da sanção),
podem classificar-se em mais que perfeitas, perfeitas, menos que perfeitas
e imperfeitas.
Mais que perfeitas são as que autorizam a aplicação
de duas sanções, na hipótese de serem violadas (pena de prisão para o
devedor de alimentos e ainda a obrigação de pagar as prestações vencidas
e vincendas, p. ex.). São
perfeitas as que impõem a nulidade do
ato, como punição ao infrator, como a que considera nulo o ato praticado
por absolutamente incapaz. Leis
menos que perfeitas são as que
não acarretam a nulidade ou anulação do ato, em caso de violação,
somente impondo ao violador uma sanção, como no caso do viúvo
que se casa antes de fazer inventário e dar partilha dos bens aos herdeiros
do cônjuge falecido (art. 1.523, I). E
imperfeitas são as leis cuja
violação não acarreta nenhuma consequência, como as obrigações
decorrentes de dívidas de jogo e de dívidas prescritas.
Segundo a sua
natureza, as leis são substantivas ou adjetivas. As
primeiras são de fundo, também chamadas de materiais, porque tratam
do direito material. As segundas, também chamadas de processuais
ou formais, traçam os meios de realização dos direitos. Quanto à
sua
hierarquia, as normas classificam-se em: a) normas constitucionais:
são as constantes
da Constituição, às quais as demais devem amoldar-
-se;
b) leis complementares: as que se situam entre a norma constitucional
e a lei ordinária, porque tratam de matérias especiais,
que não
podem ser deliberadas em lei ordinária e cuja aprovação exige
quorum
especial;
c) leis ordinárias: as elaboradas pelo Poder Legislativo; d) leis
delegadas
: elaboradas pelo Executivo, por autorização expressa do Legislativo,
tendo a mesma posição hierárquica das ordinárias.
4
A lei passa por três fases: a da elaboração, a da promulgação e a
da publicação. Embora nasça com a promulgação, só começa a vigorar
com sua publicação no
Diário Oficial. A vigência da lei compreende
três momentos: o início, a continuidade e a cessação. Com a publicação,
tem-se o
início da vigência, tornando-se obrigatória, pois ninguém
pode escusar-
se de cumpri-la alegando que não a conhece (art. 3º).
Segundo dispõe o art. 1º da Lei de Introdução ao Código Civil,
a lei começa a vigorar em todo o país quarenta e cinco dias depois de
oficialmente publicada, salvo disposição em contrário. Portanto, a sua
obrigatoriedade não se inicia no dia da publicação, salvo se ela própria
assim o determinar. Pode, assim, entrar em vigor na data de sua publicação
ou em outra mais remota, conforme constar expressamente de
seu texto. Se nada dispuser a esse respeito, aplica-se a regra do art. 1º
supramencionado. O intervalo entre a data de sua publicação e a sua
entrada em vigor chama-se
vacatio legis. Em matéria de duração do
referido intervalo, foi adotado o critério do
prazo único, porque a lei
entra em vigor na mesma data, em todo o país, sendo simultânea a sua
obrigatoriedade.
A anterior Lei de Introdução prescrevia que a lei
entrava em vigor em prazos diversos, ou seja, menores no Distrito
Federal e Estados próximos, e maiores nos Estados mais distantes da
Capital e nos territórios. Seguia, assim, o critério do
prazo progressivo.
Quando a lei brasileira é admitida no exterior (em geral quando
cuida de atribuições de ministros, embaixadores, cônsules,
convenções
de direito internacional etc.), a sua obrigatoriedade
inicia-se três
meses depois de oficialmente publicada. Se durante a
vacatio legis
ocorrer nova publicação de seu texto, para correção de erros materiais
ou falha de ortografia, o prazo da obrigatoriedade começará a
correr da nova publicação (LICC, art. 1º, § 3º). Se a lei já entrou em
vigor, tais correções são consideradas lei nova, tornando-se obrigatória
após o decurso da
vacatio legis (art. 1º, § 4º). Os direitos adquiridos
na vigência da lei emendada são resguardados. Admite-
se que o juiz,
ao aplicar a lei, possa corrigir os erros materiais
evidentes, especialmente
os de ortografia, mas não os erros substanciais, que podem alterar
o sentido do dispositivo
legal, sendo imprescindível, nesse caso,
nova publicação. A contagem do prazo para entrada em vigor das leis
que estabeleçam período de vacância far-se-á com a inclusão da data
da publicação e do último dia do prazo, entrando em vigor no dia
subsequente à sua consumação integral (art. 8º, § 1º, da Lei Complementar
n. 95/98, com redação da Lei Complementar n. 107/2001).
O prazo de quarenta e cinco dias não se aplica aos decretos e regulamentos,
cuja obrigatoriedade determina-se pela publicação oficial.
Tornam-se, assim, obrigatórios
desde a data de sua publicação, salvo se
dispuserem em contrário, não alterando a data da vigência da lei a que
se referem. A falta de norma regulamentadora
é, hoje, suprida pelo
mandado de injunção.
Salvo alguns casos especiais, a lei tem caráter permanente,
permanecendo
em vigor até ser revogada por outra lei. Nisso consiste o
princípio
da continuidade
. Em um regime que se assenta na supremacia da lei
escrita, como o do direito brasileiro, o costume não tem força para revogar
a lei, nem esta perde a sua eficácia pelo não uso.
Revogação é a
supressão da força obrigatória da lei, retirando-lhe a eficácia — o que
só pode ser feito por outra lei. Pode ser total (
ab-rogação) ou parcial (derrogação).
Se em seu texto, porém, constar o próprio termo, perde a eficácia
independentemente de outra lei. A perda da eficácia pode decorrer,
também, da decretação de sua inconstitucionalidade pelo Supremo
Tribunal Federal, cabendo ao Senado suspender-lhe a execução.
A revogação pode ser expressa ou tácita.
Expressa, quando a lei
nova declara que a lei anterior, ou parte dela, fica revogada.
Tácita,
quando não traz declaração nesse sentido, mas mostra-se incompatível
com a lei antiga ou regula inteiramente a matéria de que tratava a lei
anterior (art. 2º, § 1º). Desse modo, se toda uma matéria é submetida a
nova regulamentação, desaparece inteiramente a lei anterior que tratava
do mesmo assunto, como aconteceu com a anterior Lei de Introdução,
substituída pela atual. Ocorre, também, a revogação tácita de uma
lei quando se mostra incompatível com a mudança havida na Constituição,
em face da supremacia desta sobre as demais leis. A lei nova, que
estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não
revoga nem modifica a lei anterior (art. 2º, § 2º). Podem, portanto,
coexistir. É possível, no entanto, que haja incompatibilidade entre a lei
geral e a especial. A existência de incompatibilidade conduz à possível
revogação da lei geral pela especial, ou da lei especial pela geral.
Preceitua o § 3º do art. 2º da Lei de Introdução ao Código Civil
que a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a
vigência, salvo disposição em contrário. Não há, portanto, o
efeito repristinatório,
restaurador, da primeira lei revogada, salvo quando houver
pronunciamento expresso do legislador nesse sentido. Assim, por
exemplo, revogada a Lei n. 1 pela Lei n. 2, e posteriormente revogada
a lei revogadora (n. 2) pela Lei n. 3, não se restabelece a vigência da
Lei n. 1, salvo se a n. 3, ao revogar a revogadora (n. 2), determinar a
repristinação da n. 1.
5
Sendo a lei uma ordem dirigida à vontade geral, uma vez em
vigor torna-se obrigatória para todos. Segundo o art. 3º da Lei de Introdução
ao Código Civil, ninguém se escusa de cumpri-la, alegando
que não a conhece (
ignorantia legis neminem excusat). Tal dispositivo visa
garantir a eficácia global da ordem jurídica, que estaria comprometida
se se admitisse a alegação de ignorância de lei vigente. Como consequência,
não se faz necessário provar em juízo a existência da norma
jurídica invocada, pois se parte do pressuposto de que o juiz conhece
o direito (
iura novit curia). Esse princípio não se aplica ao direito municipal,
estadual, estrangeiro ou consuetudinário (CPC, art. 337).
Três teorias procuram justificar o preceito: a da
presunção legal, a
da
ficção e a da necessidade social. A primeira presume que a lei, uma vez
publicada, torna-se conhecida de todos. É criticada por basear-se em
uma inverdade. A da ficção pressupõe que a lei publicada torna-se
conhecida de todos, muito embora em verdade tal não ocorra. A teoria
da necessidade social é a mais aceita, porque sustenta que a lei é
obrigatória e deve ser cumprida por todos, não por motivo de um
conhecimento presumido ou ficto, mas por elevadas razões de interesse
público, ou seja, para que seja possível a convivência social. O preceito
de que ninguém pode escusar-se de cumprir a lei, alegando que
não a conhece, seria uma regra ditada por uma razão de ordem social
e jurídica, de necessidade social: garantir a eficácia global do ordenamento
jurídico, que ficaria comprometido caso tal alegação pudesse
ser aceita.
O
erro de direito (alegação de ignorância da lei) só pode ser invocado
quando não houver o objetivo de furtar-se o agente
ao cumprimento
da lei. Serve para justificar, por exemplo, a boa-fé em caso de
inadimplemento contratual, sem a intenção de descumprir a lei. A Lei
das Contravenções Penais, por exceção, admite a alegação de erro de
direito (art. 8º) como justificativa pelo descumprimento da lei. No
direito mexicano tal alegação é admitida em várias hipóteses, tendo
em vista que a população daquele país é constituída, em grande parte,
de indígenas.
6
O legislador não consegue prever todas as situações para o presente
e para o futuro. Como o juiz não pode eximir-se de proferir decisão
sob o pretexto de que a lei é omissa, deve valer-se dos mecanismos legais
destinados a suprir as lacunas da lei, que são: a analogia, os costumes
e os princípios gerais de direito (LICC, art. 4º; CPC, art. 126).
Verifica-se, portanto, que o próprio sistema apresenta solução
para qualquer caso
sub judice. Sob o ponto de vista dinâmico, o da
aplicação da lei, pode ela ser lacunosa, mas o sistema não. Isso porque
o juiz, utilizando-se dos aludidos mecanismos, promove a integração
das normas jurídicas, não deixando nenhum caso sem solução (plenitude
lógica do sistema). O direito estaticamente considerado pode
conter lacunas.
Sob o aspecto dinâmico, entretanto, não, pois ele próprio
prevê os meios para suprir-se os espaços vazios e promover a
integração do sistema. Por essa razão é que se diz que os mencionados
mecanismos constituem modos de explicitação da integridade, da
plenitude do sistema jurídico.
Há uma hierarquia na utilização desses mecanismos, figurando a
analogia
em primeiro lugar. Somente podem ser utilizados os demais
se a analogia não puder ser aplicada. Isso porque o direito brasileiro
consagra a supremacia da lei escrita. Quando o juiz utiliza-se da analogia
para solucionar determinado caso concreto, não está apartando-
-se da lei, mas aplicando à hipótese não prevista em lei um dispositivo
legal relativo a caso semelhante. Nisso consiste o emprego da analogia.
O seu fundamento encontra-se no adágio romano
ubi eadem ratio, ibi
idem jus
(ou dispositio). Com essa expressão pretende-se dizer que a
situações semelhantes deve-se aplicar a mesma regra de direito. Costuma-
se distinguir a
analogia legis da analogia juris. A primeira consiste
na aplicação de uma norma existente, destinada a reger caso semelhante
ao previsto. A segunda baseia-se em um conjunto de normas,
para obter elementos que permitam a sua aplicabilidade
ao caso concreto
não previsto, mas similar.
A Lei n. 2.681, de 1912, é sempre mencionada como interessante
exemplo de aplicação da analogia. Destinada a regulamentar a responsabilidade
das companhias de estradas de ferro por danos causados
a passageiros e a bagagens, passou a ser aplicada, por analogia, a todas
as espécies de transportes terrestres (bonde, metrô, ônibus e até em
acidentes ocorridos em elevadores), à falta de legislação específica.
O
costume é, também, fonte supletiva em nosso sistema jurídico,
porém está colocado em plano secundário, em relação à lei. O juiz só
pode recorrer a ele depois de esgotadas as possibilidades de suprir a
lacuna pelo emprego da analogia. Diz-se que o costume é composto
de dois elementos: o uso (elemento externo) e a convicção jurídica
(elemento interno). Em consequência, é conceituado como a prática
uniforme, constante, pública e geral de determinado ato, com a convicção
de sua necessidade.
Em relação à lei, três são as espécies de costume:
a) o secundum
legem
, quando sua eficácia obrigatória é reconhecida pela lei, como
nos casos mencionados, dentre outros, nos arts. 1.297, § 1º, 596 e 615
do Código Civil;
b) o praeter legem, quando se destina a suprir a lei, nos
casos omissos (LICC, art. 4º). Como exemplo, pode ser mencionado
o costume de efetuar-se pagamentos com cheque pré-datado, e não
como ordem de pagamento à vista, afastando a existência de crime;
c)
o contra legem, que se opõe à lei. Em regra, o costume não pode
contrariar a lei, pois esta só se revoga, ou se modifica, por outra lei.
Não encontrando solução na analogia, nem nos costumes,
para
preenchimento da lacuna, o juiz deve buscá-la nos
princípios gerais de
direito
. São estes constituídos de regras que se encontram na consciência
dos povos e são universalmente aceitas, mesmo não escritas. Tais
regras, de caráter genérico, orientam a compreensão do sistema jurídico,
em sua aplicação e integração, estejam ou não incluídas no direito
positivo. Muitas delas passaram a integrar o nosso direito positivo,
como a de que “ninguém pode lesar a outrem” (art. 186), a que veda
o enriquecimento sem causa (arts. 1.216, 1.220, 1.255, 876 etc.), a que
não admite escusa de não cumprimento da lei por não a conhecer
(LICC, art. 3º). Em sua maioria,
no entanto, os princípios gerais de
direito estão implícitos
no sistema jurídico civil, como o de que “ninguém
pode valer-se da própria torpeza”, o de que “a boa-fé se presume”,
o de que “ninguém pode transferir mais direitos do que tem”, o
de que “se deve favorecer mais aquele que procura evitar um dano do
que aquele que busca realizar um ganho” etc.
A
equidade não constitui meio supletivo de lacuna da lei, sendo
mero recurso auxiliar da aplicação desta. Não considerada em sua
acepção lata, quando se confunde com o ideal de justiça, mas em sentido
estrito, é empregada quando a própria lei cria espaços ou lacunas
para o juiz formular a norma mais adequada ao caso. É utilizada quando
a lei expressamente o permite. Prescreve o art. 127 do Código de
Processo Civil que o “juiz só decidirá por equidade nos casos previstos
em lei”. Isso ocorre geralmente nos casos de conceitos vagos ou
quando a lei formula várias alternativas e deixa a escolha a critério do
juiz. Como exemplos podem ser citados o art. 1.586 do Código Civil,
que autoriza o juiz a regular por maneira diferente dos critérios legais,
se houver motivos graves e a bem do menor; e o art. 1.740, II, que
permite ao tutor reclamar do juiz que providencie, “como houver por
bem”, quando o menor tutelado haja mister correção, dentre outros.
7
As normas são genéricas e contêm um comando abstrato, não se
referindo especificamente a casos concretos. O magistrado é o intermediário
entre a norma e o fato. Quando este se enquadra na norma,
dá-se o fenômeno da
subsunção. Há casos, no entanto, em que tal enquadramento
não ocorre, não encontrando o juiz nenhuma norma
aplicável à hipótese
sub judice. Deve, então, proceder à integração normativa,
mediante o emprego da analogia, dos costumes e dos princípios
gerais do direito. Para verificar se a norma é aplicável ao caso em julgamento
(subsunção) ou se deve proceder à integração normativa, o
juiz procura descobrir o sentido da norma, interpretando-a.
Interpretar
é descobrir o sentido e o alcance da norma jurídica.
Toda lei está sujeita a interpretação, não apenas as obscuras e ambíguas.
O brocardo romano
in claris cessat interpretatio não é, hoje, acolhido,
pois até para afirmar-se que a lei é clara é preciso interpretá-la. Há,
na verdade, interpretações mais simples, quando a lei é clara, e complexas,
quando o preceito é de difícil entendimento. A
hermenêutica
é
a ciência da interpretação das leis. Como toda ciência,
tem os seus
métodos. Quanto às fontes ou origem, os métodos de interpretação
classificam-se em: autêntico, jurisprudencial e doutrinário.
Interpretação
autêntica
é a feita pelo próprio legislador, por outro ato. Este, reconhecendo
a ambiguidade da norma, vota uma nova lei, destinada a
esclarecer a sua intenção. Nesse caso, a lei interpretativa é considerada
a própria lei interpretada.
Interpretação jurisprudencial é a fixada pelos
tribunais. Embora não tenha força impositiva, salvo a hipótese de Súmula
vinculante, influencia grandemente os julgamentos nas instâncias
inferiores. A
doutrinária é a feita pelos estudiosos e comentaristas
do direito.
Quanto aos meios, a interpretação pode ser feita pelos métodos
gramatical (ou literal), lógico, sistemático, histórico e sociológico (ou
teleológico). A interpretação
gramatical é também chamada de literal,
porque consiste em exame do texto normativo sob o ponto de vista
linguístico, analisando a pontuação, a colocação das palavras na frase, a
sua origem etimológica etc. Na interpretação
lógica procura-se apurar
o sentido e o alcance da norma, a intenção do legislador, por meio de
raciocínios lógicos, com abandono dos elementos puramente verbais.
A interpretação
sistemática parte do pressuposto de que uma lei não
existe isoladamente e deve ser interpretada em conjunto com outras
pertencentes à mesma província do direito. Assim, uma norma tributária
deve ser interpretada de acordo com os princípios que regem o
sistema tributário. Em determinado momento histórico, predominava
o princípio da autonomia da vontade. Com o surgimento do intervencionismo
na economia contratual, a interpretação sistemática conduziu
à proteção do contratante mais fraco. A interpretação
histórica
baseia-se na investigação dos antecedentes da norma, do processo legislativo,
a fim de descobrir o seu exato significado. É o melhor método
para apurar a vontade do legislador e os objetivos que visava
atingir (
ratio legis). A interpretação sociológica (ou teleológica) tem por
objetivo adaptar o sentido ou finalidade da norma às novas exigências
sociais, com abandono do individualismo que preponderou no período
anterior à edição da Lei de Introdução ao Código Civil. Tal recomendação
é endereçada ao magistrado no art. 5º da referida lei, que
assim dispõe: “Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que
ela se destina e às exigências do bem comum”.
Os diversos métodos de interpretação não operam isoladamente,
não se repelem reciprocamente, mas se completam.
8
As leis são feitas para, em geral, valer para o futuro. Quando a lei
é modificada por outra e já haviam se formado relações jurídicas na
vigência da lei anterior, pode instaurar-se o conflito das leis no tempo.
A dúvida dirá respeito à aplicação ou não da lei nova às situações anteriormente
constituídas.
Para solucionar tal questão, são utilizados dois critérios:
o das
disposições transitórias e o da irretroatividade das normas.
Disposições
transitórias
são elaboradas pelo legislador, no próprio texto normativo,
destinadas a evitar e a solucionar conflitos que poderão emergir do
confronto da nova lei com a antiga, tendo vigência temporária.
Irretroativa
é a lei que não se aplica às situações constituídas anteriormente.
É um princípio que objetiva assegurar a certeza, a segurança e a estabilidade
do ordenamento jurídico-positivo, preservando as situações
consolidadas em que o interesse individual prevalece. Entretanto, não
se tem dado a ele caráter absoluto, pois razões de política legislativa
podem recomendar que, em determinada situação, a lei seja retroativa,
atingindo os efeitos de atos jurídicos praticados sob o império da
norma revogada.
A Constituição Federal de 1988 (art. 5º, XXXVI) e a Lei de
Introdução ao Código Civil, afinadas com a tendência contemporânea,
adotaram o princípio da irretroatividade das leis como regra, e o
da retroatividade como exceção. Acolheu-se a teoria de Gabba, de
completo respeito ao ato jurídico perfeito, ao direito adquirido e à
coisa julgada. Assim, como regra, aplica-se a lei nova aos casos pendentes
e aos futuros, só podendo ser retroativa (atingir fatos pretéritos)
quando:
a) não ofender o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e
a coisa julgada;
b) quando o legislador, expressamente, mandar aplicá-
-la a casos pretéritos, mesmo que a palavra “retroatividade”
não seja
usada. Na doutrina, diz-se que é
justa a retroatividade quando não se
depara, na sua aplicação, qualquer ofensa ao ato jurídico perfeito, ao
direito adquirido e à coisa julgada; e
injusta, quando ocorre tal ofensa.
Entre a retroatividade e a irretroatividade existe uma situação
intermediária: a da aplicabilidade imediata da lei nova a relações que,
nascidas embora sob a vigência da lei antiga, ainda não se aperfeiçoaram,
não se consumaram. A imediata e geral aplicação deve também
respeitar o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.
O art. 6º da Lei de Introdução ao Código Civil preceitua que a lei em
vigor “terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito,
o direito adquirido e a coisa julgada”.
Ato jurídico perfeito é o já consumado
segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou (§ 1º).
Direito
adquirido
é o que já se incorporou definitivamente ao patrimônio e
à personalidade de seu titular.
Coisa julgada é a imutabilidade dos efeitos
da sentença, não mais sujeita a recursos.
Exemplo de efeito imediato das leis é o que se dá sobre a capacidade
das pessoas, pois alcança todos aqueles por ela abrangidos. Se a
lei reduzir o limite da maioridade civil para dezesseis anos, tornará
automaticamente maiores todos os que já tenham atingido essa idade.
Por outro lado, se a lei aumentar
o limite para vinte e dois anos,
verbi
gratia
, será respeitada a maioridade dos que já haviam completado
dezoito anos na data da sua entrada em vigor. No entanto, os que
ainda não haviam atingido a idade de dezoito anos terão de aguardar
o momento em que completarem vinte e dois anos.
9
Em razão da soberania estatal, a norma tem aplicação dentro do
território delimitado pelas fronteiras do Estado. Esse princípio da
territorialidade,
entretanto, não é absoluto. A cada dia é mais acentuado o
intercâmbio entre indivíduos pertencentes a Estados diferentes. Muitas
vezes, dentro dos limites territoriais de um Estado, surge a necessidade
de regular relações entre nacionais e estrangeiros. Essa realidade
levou o Estado a permitir que a lei estrangeira tenha eficácia em seu
território, sem comprometer a soberania nacional, admitindo assim o
sistema da
extraterritorialidade.
Pelo sistema da territorialidade, a norma jurídica aplica-se no
território do Estado, estendendo-se às embaixadas, consulados, navios
de guerra onde quer que se encontrem, navios mercantes em águas
territoriais ou em alto-mar, navios
estrangeiros (menos os de guerra)
em águas territoriais, aeronaves no espaço aéreo do Estado e barcos de
guerra onde quer que se encontrem.
O Brasil segue o sistema da
territorialidade moderada, sujeita a regras
especiais, que determinam quando e em que casos pode ser invocado
o direito alienígena (LICC, arts. 7º e s.). Pela extraterritorialidade,
a norma é aplicada em território de outro Estado, segundo os
princípios e convenções internacionais.
Estabelece-se um privilégio
pelo qual certas pessoas escapam à jurisdição do Estado em cujo território
se achem, submetendo-se apenas à jurisdição do seu país. A
norma estrangeira passa a integrar momentaneamente o direito nacional,
para solucionar determinado caso submetido à apreciação judicial.
Denomina-se
estatuto pessoal a situação jurídica que rege o estrangeiro
pelas leis de seu país de origem.
Baseia-se ele na lei da nacionalidade
ou na lei do domicílio. Dispõe, com efeito, o art. 7º da Lei
de Introdução ao Código Civil que “A lei do país em que for
domiciliada
a pessoa determina as regras sobre o começo e o fim da personalidade,
o nome, a capacidade e os direitos de família” (grifo nosso).
Verifica-se que, pela atual Lei de Introdução, o estatuto pessoal
funda-se na lei do
domicílio, na lei do país onde a pessoa é domiciliada,
ao contrário da anterior, que se baseava na nacionalidade. Em determinados
casos, o juiz aplicará o direito alienígena, em vez do direito
interno. Por exemplo, se uma brasileira e um estrangeiro residente em
seu país pretenderem casar-se no Brasil, tendo ambos vinte e um anos
de idade, e a lei do país de origem do noivo exigir o consentimento
dos pais para o casamento de menores de vinte e dois anos, como
acontece na Argentina, precisará ele exibir tal autorização, por aplicar-
-se no Brasil a lei de seu domicílio. No entanto, dispensável será tal
autorização se o noivo estrangeiro aqui tiver domicílio. Aplicar-se-á a
lei brasileira, porque o casamento realizar-se-á no Brasil e o estrangeiro
encontra-se aqui domiciliado. O conceito de domicílio é dado pela
lex fori
(lei do foro competente, da jurisdição onde se deve processar a
demanda). O juiz brasileiro ater-se-á à noção de domicílio assentada
nos arts. 70 e s. do Código Civil.
O § 1º do art. 7º da Lei de Introdução prescreve: “Realizando-
-se o casamento no Brasil, será aplicada a lei brasileira quanto aos
impedimentos dirimentes e às formalidades da celebração”. Ainda
que os nubentes sejam estrangeiros, a lei brasileira será aplicável (
lex
loci atus
), inclusive no tocante aos impedimentos dirimentes, absolutos
e relativos (CC, arts. 1.521, 1.548, I, e 1.550). Não, porém, com
relação aos impedimentos proibitivos ou
meramente impedientes (art.
1.523), que não invalidam o casamento e são considerados apenas
“causas suspensivas”. O estrangeiro domiciliado fora do país que se
casar no Brasil não estará sujeito a tais sanções se estas não forem
previstas na sua lei pessoal.
De acordo com o § 2º do aludido art. 7º, “o casamento de estrangeiros
pode celebrar-se perante as autoridades diplomáticas ou
consulares do país de
ambos os nubentes” (grifo nosso). Nesse caso, o
casamento será celebrado segundo a lei do país do celebrante. Mas o
cônsul estrangeiro só poderá realizar matrimônio quando
ambos os
contraentes forem conacionais. Cessa a sua competência se um deles
for de nacionalidade
diversa. Os estrangeiros domiciliados no Brasil
terão de procurar a autoridade brasileira. O casamento de brasileiros
no exterior pode ser celebrado perante a autoridade consular brasileira,
desde que
ambos os nubentes sejam brasileiros, mesmo que domiciliados
fora do Brasil. Não poderá, portanto, ocorrer no consulado o
casamento de brasileira com estrangeiro.
É também a lei do domicílio dos nubentes que disciplina o
regime
de bens
no casamento (§ 4º do art. 7º). Se os domicílios forem diversos,
aplicar-se-á a lei do primeiro domicílio do casal. O
divórcio
obtido no estrangeiro será reconhecido no Brasil, se os cônjuges forem
brasileiros, “depois de 1 (um) ano da data da sentença” (Lei n.
12.036, de 1º-10-2009), desde que observadas as normas do Código
Civil brasileiro e homologada a sentença pelo Superior Tribunal de
Justiça. Sem a observância de tais formalidades, subsiste o impedimento
para novo casamento.
Regem-se ainda pela lei do domicílio a
sucessão “causa mortis”
(art. 10) e a
competência da autoridade judiciária (art. 12). Há, porém,
um limite à extraterritorialidade da lei: as leis, os atos e as sentenças de
outro país, bem como quaisquer declarações de vontade, não terão
eficácia no Brasil, quando ofenderem a soberania nacional, a ordem
pública e os bons costumes (art. 17). Segundo prescreve o art. 10 da
Lei de Introdução ao Código Civil, a sucessão por morte ou por ausência
obedece à lei do país em que era domiciliado o defunto ou o
desaparecido, qualquer que seja a natureza e a situação dos bens. É a
lei do domicílio do
de cujus, portanto, que rege as condições de validade
do testamento por ele deixado. Mas é a lei do domicílio do
herdeiro ou legatário que regula a
capacidade para suceder (§ 2º do art.
10). A sucessão de
bens de estrangeiros situados no País será regulada
pela lei brasileira em benefício do cônjuge ou dos filhos brasileiros, ou
de quem os represente, sempre que não lhes seja mais favorável a lei
pessoal do
de cujus (§ 1º, com a redação dada pela Lei n. 9.047, de 18-
5-1995). O art. 12 resguarda a competência da justiça brasileira, quando
o réu for domiciliado
no Brasil ou aqui tiver de ser cumprida a
obrigação, aduzindo no § 1º que só à autoridade brasileira compete
conhecer das ações relativas a
imóveis situados no Brasil.
As sentenças proferidas no estrangeiro dependem, para ser
executadas
no Brasil, do preenchimento dos requisitos mencionados no art.
15 da Lei de Introdução ao Código Civil:
a) haver sido proferida por
juiz competente;
b) terem sido as partes citadas ou haver-se legalmente
verificado a revelia;
c) ter passado em julgado e estar revestida das
formalidades necessárias para a execução no lugar em que foi proferida;
d)
estar traduzida por intérprete autorizado; e) ter sido homologada
pelo Superior Tribunal de Justiça.
A Emenda Constitucional n. 45, de 8 de dezembro de 2004,
acrescentou, ao art. 105 da Constituição Federal, a alínea
i, estabelecendo
a competência do Superior Tribunal de Justiça para “a homologação
de sentenças estrangeiras e a concessão de
exequatur às cartas
rogatórias”.
Esse controle ou
juízo de delibação visa somente o exame formal
do cumprimento daqueles requisitos e de inocorrência de ofensa à
ordem pública e à soberania nacional, para se imprimir eficácia à decisão
estrangeira no território brasileiro, sem que haja reexame do
mérito da questão. Mas não é necessário o juízo de delibação para o
cumprimento de carta rogatória estrangeira, porque não tem caráter
executório, nem para a execução de título executivo extrajudicial
oriundo de Estado estrangeiro (CPC, art. 585, § 2º).
Como exceção à lei do domicílio, admite a Lei de Introdução a
aplicação da
lex rei sitae (lei da situação da coisa) para qualificar os bens
e regular as relações a eles concernentes
(art. 8º), embora determine
que se aplique a lei do domicílio do proprietário, quanto aos móveis
que trouxer ou se destinarem a transporte para outros lugares. Para
qualificar e reger as
obrigações, no entanto, aplicar-se-á a lei do país em
que se constituírem, segundo dispõem o art. 9º e a regra
locus regit
actum
. Também a prova dos fatos ocorridos em país estrangeiro rege-se
pela lei que nele vigorar (art. 13).
O Código de Bustamante, que constitui uma sistematização das
normas de direito internacional privado, foi ratificado no Brasil, com
algumas ressalvas, e, na forma de seu art. 2º, integra o sistema jurídico
nacional, no tocante aos chamados conflitos de lei no espaço, podendo
ser invocado como direito positivo brasileiro somente quando tais
conflitos envolverem um brasileiro e um nacional de Estado que tenha
sido signatário da Convenção de Havana de 1928. Apesar de o
Brasil tê-lo ratificado, a Lei de Introdução deixou de consagrar as regras
fundamentais de sua orientação.
Quadro sinótico – Lei de introdução ao Código Civil
1. Conteúdo
Contém normas que tratam de normas em geral. Enquanto
o objeto das leis em geral é o comportamento humano,
o da LICC é a própria norma, pois disciplina a sua elaboração
e vigência,
a sua aplicação no tempo e no espaço,
as suas fontes etc. Dirige-se a todos os ramos do direito,
salvo naquilo que for regulado de forma diferente na legislação
específica.
2. Funções
da LICC
A LICC tem por funções regulamentar:
a)
o início da obrigatoriedade da lei; b) o tempo de obrigatoriedade
da lei;
c) a eficácia global da ordem jurídica,
não admitindo a ignorância da lei vigente;
d) os mecanismos
de integração das normas, quando houver lacunas;
e)
os critérios de hermenêutica jurídica;
f) o direito intertemporal;
g)
o direito internacional
privado brasileiro;
h) os
atos civis praticados, no estrangeiro, pelas autoridades
consulares brasileiras.
3. Fontes do
direito
A lei é o objeto da LICC e a principal fonte do direito. São
consideradas fontes formais do direito a lei, a analogia, o
costume e os princípios gerais de direito; e não formais a
doutrina e a jurisprudência. Dentre as formais, a lei é a
fonte principal, e as demais são fontes acessórias.
4. Características
da lei
a)
Generalidade: dirige-se, abstratamente, a todos.
b)
Imperatividade: impõe um dever, uma conduta. É a que
distingue a norma das leis físicas.
c)
Autorizamento: autoriza que o lesado pela violação
exija
o cumprimento dela ou a reparação pelo mal causado.
d)
Permanência: perdura até ser revogada por outra lei. Algumas
normas, entretanto, são temporárias, como as que
constam das disposições transitórias e as leis orçamentárias.
e)
Emanação de autoridade competente.
5. Classificação
das leis
a)
Quanto à imperatividade: dividem-se em cogentes e dispositivas.
As primeiras são as que ordenam ou proíbem
determinada conduta de forma absoluta, não podendo ser
derrogadas pela vontade dos interessados. Normas dispositivas
em geral são permissivas ou supletivas e costumam
conter a expressão “salvo estipulação em contrário”.
5. Classificação
das leis
b)
Sob o prisma da sanção, dividem-se em mais que perfeitas,
perfeitas, menos que perfeitas e imperfeitas. Mais
que perfeitas são as que impõem a aplicação de duas sanções
(prisão e obrigação de pagar as prestações alimentícias,
p. ex.). São perfeitas as que preveem a nulidade do
ato, como punição ao infrator. Leis menos que perfeitas são
as que não acarretam a nulidade ou anulação do ato, somente
impondo ao violador uma sanção. E imperfeitas são
as leis cuja violação não acarreta nenhuma consequência,
como as obrigações decorrentes de dívidas de jogo e de
dívidas prescritas.
c)
Segundo a sua natureza, as leis são substantivas ou adjetivas.
As primeiras são também chamadas de materiais,
porque tratam do direito material. As segundas, também
chamadas de processuais, traçam os meios de realização
dos direitos.
d)
Quanto à sua hierarquia, as normas classificam-se em:
constitucionais (constantes da Constituição, às quais as demais
devem amoldar-se), complementares (as que se situam
entre a norma constitucional e a lei ordinária), ordinárias (as
elaboradas pelo Poder Legislativo) e delegadas (as elaboradas
pelo Executivo, por autorização expressa do Legislativo).
6. Vigência
da lei
Início de sua
vigência
A lei só começa a vigorar com sua publicação
no Diário Oficial, quando então
se torna obrigatória. A sua obrigatoriedade
não se inicia no dia da publicação
(LICC, art. 1
o), salvo se ela própria
assim o determinar. O intervalo entre a
data de sua publicação e a sua entrada
em vigor denomina-se vacatio legis.
Duração da
vacatio legis
Foi adotado o critério do prazo único,
porque a lei entra em vigor na mesma
data, em todo o país, sendo simultânea
a sua obrigatoriedade. A anterior LICC
prescrevia que a lei entrava em vigor em
prazos diversos nos Estados, conforme a
distância da Capital. Seguia, assim, o
critério do prazo progressivo.
6. Vigência
da lei
Cessação da
vigência
Hipóteses
Em regra, a lei permanece
em vigor até
ser revogada
por outra
lei (princípio da
continuidade). Pode ter
vigência temporária,
quando o legislador
fixa o tempo de sua
duração.
Revogação
Conceito: é a supressão
da força obrigatória
da lei, retirando-
lhe a eficácia —
o que só pode ser
feito por outra lei.
Espécies:
a) ab-rogação
(supressão total da
norma anterior);
b) derrogação
(supressão parcial);
c)
expressa (quando
a lei nova declara
que a lei anterior fica
revogada);
d) tácita
(quando houver incompatibilidade
entre
a lei velha e a nova
(LICC, art. 2
o, § 1o).
Critérios para
solucionar o
conflito de leis
no tempo
— o das disposições transitórias;
— o dos princípios da retroatividade e
irretroatividade da norma. É retroativa a
norma que atinge efeitos de atos jurídicos
praticados sob a égide da norma
revogada. É irretroativa a que não se
aplica às situações constituídas anteriormente.
Não se pode aceitar esses princípios
como absolutos, pois razões de
ordem político-legislativa podem reco
6.
Vigência
da lei
Critérios para
solucionar o
conflito de leis
no tempo
mendar que, em determinada situação,
a lei seja retroativa, respeitando o ato
jurídico perfeito, o direito adquirido e a
coisa julgada (LICC, art. 6
o, §§ 1o e 2o).
7. Obrigatoriedade
das
leis
Sendo a lei uma ordem dirigida à vontade geral, uma vez
em vigor, torna-se obrigatória para todos. Segundo o art.
3
o da LICC, ninguém se escusa de cumpri-la, alegando que
não a conhece. Tal dispositivo visa garantir a eficácia global
da ordem jurídica (teoria da necessidade social).
8. Integração
das normas
jurídicas
Conceito: é o preenchimento de lacunas, mediante aplicação
e criação de normas individuais, atendendo ao espírito
do sistema jurídico.
Meios de integração:
a)
Analogia. Figura em primeiro lugar na hierarquia do art.
4
o da LICC. Consiste na aplicação a hipótese não prevista
em lei de dispositivo legal relativo a caso semelhante. A
analogia legis consiste na aplicação de uma norma existente,
destinada a reger caso semelhante ao previsto. A
analogia juris baseia-se em um conjunto de normas, para
obter elementos que permitam a sua aplicação ao caso
concreto não previsto, mas similar.
b)
Costume. É a prática uniforme, constante, pública e geral
de determinado ato, com a convicção de sua necessidade.
Em relação à lei, três são as espécies de costume: o secundum
legem, quando sua eficácia obrigatória é reconhecida
pela lei; o praeter legem, quando se destina a suprir a lei,
nos casos omissos; e o contra legem, que se opõe à lei.
c)
Princípios gerais de direito. São regras que se encontram
na consciência dos povos e são universalmente aceitas,
mesmo não escritas. Orientam a compreensão do sistema
jurídico, em sua aplicação e integração, estejam ou não
incluídas no direito positivo.
A equidade não constitui meio supletivo de lacuna da lei,
sendo mero auxiliar da aplicação desta.
9. Interpretação
das
normas
jurídicas
Conceito: Interpretar é descobrir o sentido e o alcance da
norma. A hermenêutica é a ciência da interpretação das
leis. Como toda ciência, tem os seus métodos, a saber:
a)
quanto à origem, classifica-se em autêntica, jurisprudencial
e doutrinária. Interpretação autêntica é a feita pelo
9. Interpretação
das
normas
jurídicas
próprio legislador, por outro ato; jurisprudencial é a fixada
pelos tribunais; e doutrinária é a realizada pelos estudiosos
e comentaristas do direito;
b)
quanto aos meios, a interpretação pode ser feita pelos
métodos:
— gramatical ou literal, consistente no exame do texto normativo
sob o ponto de vista linguístico, analisando-se a
pontuação, a ordem das palavras na frase etc.;
— lógico, identificado pelo emprego de raciocínios lógicos,
com abandono dos elementos puramente verbais;
— sistemático, que considera o sistema em que se insere a
norma, não a analisando isoladamente;
— histórico, que se baseia na investigação dos antecedentes
da norma, do processo legislativo, a fim de descobrir o
seu exato significado;
— sociológico ou teleológico, que objetiva adaptar o sentido
ou a finalidade da norma às novas exigências
sociais.
10. Eficácia
da lei no
espaço
Em razão da soberania estatal, a norma tem aplicação
dentro do território delimitado pelas fronteiras do Estado.
Esse princípio da territorialidade, entretanto, não é absoluto.
A necessidade de regular relações entre nacionais e estrangeiros
levou o Estado a permitir que a lei estrangeira
tenha eficácia em seu território, sem comprometer a soberania
nacional, admitindo, assim, o sistema da extraterritorialidade.
O Brasil segue o sistema da territorialidade moderada, sujeita
a regras especiais, que determinam quando e em que casos
pode ser invocado o direito alienígena (LICC, arts. 7
o e s.)._______________________________________________________
AULA 1 periodo 2012
NOÇÕES DE DIREITO
DIRECTUM
COMUM
TECNICA
LEI FACULDADE / PRERROGATIVA / OPÇÃO
JUSTIÇA
FENOMENO SOCIAL / ibi societas - ibi jus
CIENCIA SOCIAL
CONCEITO DE DIREITO
Radbruch - Conjunto de normas gerais e positivas que regulam a vida social.Direito e Moral
Semelhanças
Finalidade - Manutenção do bem estar do individuo na sociedade.
Ética - Não são contrários os costumes da sociedade.
Origem - Ambos surgem da consciencia.
Dissimelhanças
Moral:
-Deveres para com o Proximo / semelhante
-Deveres para consigo mesmo (conciencia)
-Deveres para com a crença
Direito:
-Deveres para com a proximo
-Não gera deveres para consigo mesma ou para uma causa.
Logo tudo que é direito é moral, mas nem tudo que é moral é direito.
SUJEITOS DO DIREITO
Ativo: Aquele que esta no exercicio de seu direito.
Passivo: Tem o dever de cumprir com sua obrigação.
OBJETO DO DIREITO
Bem ou vantagem sobre ao qual o sujeito do direito exerce o poder que lhe é conferido por ordem jurídica.
DIREITO OBJETIVO
São as normas impostas a todos seres humanos, independentemente da sua vontade.
DIREITO SUBJETIVO
São as normas facultativas ("facultas""agendi)
DIREITO POSITIVO
É todo ordenamento juridico em vigor em determinado país e em determinada época.
DIREITO NATURAL
"Jusnaturalismo" Direito a vida, á liberdade.
DIREITO PÚBLICO
São as normas que disciplinam os interesses gerais da sociedade, são aquelas que regulam as relaões do estado com outro estado e do estdo com a sociedade.
DIREITO PRIVADO
São as normas que disciplinam as relações nas quais predominam os interesses particulares.
DIREITO PÚBLICO >
-CONSTITUCIONAL
-ADMINISTRATIVO
-PENAL
-TRIBUTÁRIO
DIREITO PRIVADO >
-CIVIL
-PENAL
FONTES DO DIREITO
Fontes diretas ou imediatas:
Somente o fato destas existirem já basta para que tambem existia o direito:
- leis
-costumes
Fontes indiretas ou mediatas: estas por si só não geram direito.
DOUTRINAS
JURISPRUDENCIA
EFEITOS DAS LEIS
Repristinátario, reestabelecimento da força obrigatória da lei revogada em virtude da lei revogada ter perdido sua vigência.
Teoria >
-Ficção
-Presunção
-da necessidade social
Omissão / Lacunas / Faltas>
-Analogia
-Costumes
-Principios gerais do Direito
EFICACIA DA LEI NO TEMPO
OBRIGATORIEDADE- Alei uma vez vigente é obrigatória e ninguem poderá escusar-se de seu cumprimento.
CONTINUIDADE- Eficacia da lei ate que ela seja modificada.
IRRETROATIVIDADE- A lei nova não pode retroagir em situações consolidadas na lei anterior.
EFICACIA DA LEI NO ESPAÇO
TERRITORIALIDADE- A lei vai ser aplicada dentro do território em que foi criada.
RELAÇÃO JURIDICA
- Entre duas ou mais pessoas para qual o ordenamento, achando-a relevante, lhe dá prestigio de força coercitiva.
PERSONALIDADE
- Aptidão genérica para se adquirir direitos e deveres na ordem juridica, concedida as pessoas desde o nascimento com vida.
INCAPACIDADE
- Idade Absolutamente
- Saude Mental Representantes
- Interditado Tutor / Curador
: menor - interditado
RELATIVAMENTE INCAPAZ
Já participam dos atos civis, mas serão assistidos (por Curador, Tutor, Responsaveis)
ABSOLUTAMENTE INCAPAZES
A sua vontade não é levada em conta
CESSAÇÃO DA INCAPACIDADE
A incapacidade cessa quando o sujeito completa 18 anos ou é curado de sua doença mental.
INDIVIDUALIZAÇÃO DA PESSOA FÍSICA / NATURAL
O nome - se subdivide em duas partes, o prenome e o sobrenome, e em alguns casos para que a pessoa possa ser individualizada atrubuiu-se um Agonome.
O estado -
Continua...
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