Direito Penal I Parte Geral

APLICAÇÃO DA LEI PENAL

I.     NORMA PENAL.
II.    LEI PENAL NO TEMPO.
III.   LEI PENAL NO ESPAÇO.
IV.  CONFLITO APARENTE DE NORMAS.
V.   LEI PENAL EM RELAÇÃO ÀS PESSOAS.
I –   NORMA PENAL

1. PRINCÍPIO DA RESERVA LEGAL

O Direito cumpre sua função social construindo um complexo de proibições, obrigações e permissões.
A proteção do mínimo ético cabe ao Direito Penal, que impõe obediência sob ameaça de pena,
a qual implica privação de um bem jurídico. A legitimidade dessa intervenção estatal no campo dos
direitos individuais encontra-se na garantia da proporcionalidade entre a ofensa a uma proibição e a
resposta do Estado.
Daí o mandato de garantia conferido pelo ordenamento ao Direito Penal, que, para ser cumprido efetivamente,
depende que as normas proibitivas tenham as seguintes características: exaustivas, exatas,
públicas e legítimas. E, no Estado Democrático de Direito, a regra jurídica que se revela idônea
para preencher essas exigências é a LEI, que recebe do ordenamento o mandato de garantia: não há
crime, nem pena, sem lei – princípio da reserva legal ou da legalidade dos delitos e das penas.
A CF prevê o princípio da legalidade penal dentro dos direitos e garantias individuais, estabelecendo
o princípio da isonomia, da restrita legalidade, da tipicidade e da anterioridade penal.
Tal princípio foi esboçado primeiramente na Magna Carta de 1215; mas ganhou força no séc. XVIII,
com o Iluminismo e as idéias de Beccaria: aparece na Declaração da Virgínia, na Constituição Americana
e na Declaração dos Direitos do Homem, tendo Feuerbach, em 1801, criado a expressão latina
nullum crimen, nulla poena sine praevia lege.
Todavia a simples preexistência da lei ao fato não bastava, era preciso o enunciado descritivo do
delito, com todos os elementos da sua definição específica: era o Tatbestand de Beling, o tipo.
Nullum crimen sine typus. Como corolário do princípio da tipicidade, tem-se que a norma penal incriminadora
tem que ser prévia (anterior ao fato, irretroativa), escrita (e não costumeira), restrita (proibição
da analogia in malam partem), estrita (lei em sentido formal) e certa (não pode ser vaga ou indeterminada).
Além disso, deve ser imperativa, geral, abstrata e impessoal, como lei que é. Assim é o
princípio da taxatividade, a impor que a lei penal deve ser elaborada de forma clara e precisa, com
função garantista, portanto.

2. ESPÉCIES DE LEI PENAL

Existem várias classificações:
a) leis penais ordinárias e extraordinárias (ex: lei penal excepcional);
b) leis penais gerais e locais; (extensão espacial de sua aplicação)
c) leis penais comuns e especiais (normas penais contidas );
d) leis penais completas e incompletas ou normas penais em branco;
3. CLASSIFICAÇÃO DAS NORMAS PENAIS
Existem diversas classificações das normas penais, sendo que a mais importante podem ser feitas de
acordo com o seguinte critério:
a) leis penais incriminadoras ! são aquelas que possuem a estrutura preceito x sanção, isto é,
definem os tipos legais de crime. Estão presentes na parte especial do Código Penal e na legislação
extravagante. Não existem normas penais incriminadoras na parte geral do Código.
b) Normas penais não-incriminadoras – subdividem-se em três modalidades: normas permissivas
(definem casos de exclusão de ilicitude ou de culpabilidade de certas condutas típicas); e normas
penais finais, complementares ou explicativas (enunciam conceitos e delimitam o âmbito de sua
aplicação)

3. LEI PENAL INCRIMINADORA

As normas jurídicas são compostas de duas partes: preceito e sanção, sendo que no preceito encontra-
se a conduta ordenada pelo Direito, podendo ser de proibição, obrigação ou permissão, enquanto
que a sanção encerra a conseqüência da inobservância do preceito.
A norma penal incriminadora, estruturada da forma preceito e sanção, na qual o preceito incriminador
contém a descrição da conduta criminosa. Com efeito o tipo do art. 121 não diz “não mate”, mas sim
“matar alguém”. A proibição da conduta descrita no tipo está justamente na associação desta conduta
a uma sanção.

4. NORMA PENAL EM BRANCO

A conduta proibida deve estar totalmente descrita em lei editada especialmente para essa finalidade
pelo Poder Legislativo; todavia algumas situações apresentam características de mutabilidade e
complexidade, exigindo uma intervenção penal adequada e dinâmica, daí a necessidade de normas
que delimitam apenas parcialmente a incriminação, cuja complementação se dará com outras regras
do ordenamento.
Essas leis incriminadoras de preceito remetido ou incompleto são chamadas de normas penais em
branco, no qual a sanção é determinada, porém o preceito é incompleto no seu conteúdo, necessitando
de outro dispositivo legal para sua ,
Existem duas categorias de normas penais em branco:
a) em sentido próprio ou estrito, quando o complemento tem natureza diversa e hierarquia inferior à
da norma penal – lei estadual ou municipal, ato administrativo (portarias, resoluções, etc.). A
complementação é heteróloga ou heterogênea. Ex: art. 12 da lei de tóxicos.
b) em sentido impróprio ou amplo, quando o complemento é uma lei federal. Trata-se de complementação
homóloga ou homogênea (hierarquia e natureza idênticas às da norma penal em branco),
havendo quem diferencie em homóloga homovitelina (o complemento é uma lei penal – ex:
art. 178, CP) e homóloga heterovitelina (o complemento é uma lei extrapenal – ex: art. 312, CP).
De ver-se que as leis penais em branco propriamente ditas, diferentemente das homólogas, não conferem
ao poder complementar a possibilidade de alargar o campo da incriminação, mas apenas de
regulamentar os claros por elas deixados, tratando-se de poder regulamentar, não podendo, pois,
inovar na ordem jurídica.

5. HERMENÊUTICA PENAL

Interpretar a lei penal é procurar seu sentido, seu alcance e sua correta aplicação ao caso penal e,
sendo a lei a única fonte formal de incriminação, a hermenêutica adquire maior relevância no Direito
Penal.
Existem diversas classificações de interpretação penal:
a) quanto ao sujeito:
– legislativa ou autêntica: o próprio legislador edita uma lei cuja única finalidade é esclarecer o
sentido de outra, podendo ser contextual (quando tem vigência concomitante à da lei interpretada – ex: art. 327, CP), ou sucessiva (quando é posterior – ex: art. 1o da lei n. 5429/67 em relação
à lei n. 4898/65) e sua incidência é retroativa em ambos os casos;
– doutrinária: feita pelos juristas e operadores do direito, por meio de suas obras, artigos, pareceres,
etc., bem como pelos parlamentares através de estudos e exposições de motivos que acontecem
no decorrer do processo legislativo;
– jurisprudencial: pela repetição das decisões dos tribunais, que, não raro, inspiram o legislador,
como no caso da prescrição retroativa.
b) quanto ao objeto:
– literal: procura o significado técnico ou gramatical – deve servir apenas como ponto de partida;
– lógico: busca o significado racional do texto, podendo ser de quatro espécies: sistemática (vê o
contexto em que a lei se insere, cotejando a norma com outras dentro do ordenamento jurídico),
teleológica (procura a finalidade da norma, a mens legis), histórica (analisa o processo de
formação da lei, as suas raízes) e sociológica (considera a realidade social a fim de que se adapte
a norma a ela).
c) quanto ao resultado:
– declaratória: quando o texto interpretado diz exatamente o que teve intenção de dizer;
– restritiva: quando o texto interpretado diz mais do que teve intenção de dizer, cabendo ao intérprete
a sua redução – ex: o art. 28 diz que a emoção não exclui a imputabilidade penal, mas
como a palavra "emoção" tanto pode significar uma perturbação momentânea da consciência
quanto um sintoma de doença mental, deve se entender que o artigo mencionado quis se referir
apenas ao primeiro sentido;
– extensiva: quando o texto interpretado diz menos do que teve intenção de dizer, cabendo ao intérprete
a sua ampliação, seja ela favorável (acolhida sempre – ex: é causa de extinção da punibilidade
o casamento do agente com a vítima, cf. art. 107, VII, devendo ser incluído também o
casamento da agente com a vítima) ou desfavorável (quando a técnica de redação da própria
lei autoriza a ampliação – ex: o art. 235 fala de bigamia, mas deve ser abrangida também a poligamia).

6. ANALOGIA E INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA (ANALÓGICA)

A hipótese de interpretação extensiva desfavorável ao Réu não se confunde com a utilização da analogia
in mala partem.
A interpretação extensiva ou analógica ocorre quando a própria lei faz uma definição casuística, elegendo
alguns paradigmas. Após o elenco do(s) paradigma(s), a lei utiliza a expressão “ou outro...”,
com as características daquele paradigma que devem ser levados em conta. Quando à autorização
legal de ampliar o sentido se dá por meio de uma fórmula genérica, após enumeração casuística,
tem-se a interpretação analógica ou intra legem, espécie da extensiva, portanto, de que é exemplo o
art. 121, §2o, III, que diz "com emprego de veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio
insidioso ou cruel, ou de que possa resultar perigo comum")
Apesar de alguns defenderem que sempre existe uma norma para cada caso (dogma da completude),
é possível que, ocorrendo um fato concreto, haja uma lacuna jurídica ou vazio normativo, pois o
legislador não teria capacidade de prever todos os fatos da vida social, até porque eles são mutáveis.
Para solucionar este tipo de problema, o Direito Penal deve-se valer das regras de integração sistemática,
principalmente a analogia, os costumes e os princípios gerais de Direito e a eqüidade.
Pelo princípio da reserva legal, os tipos penais incriminadores devem ser previstos em lei – logo, não
se admitem analogia, costumes ou princípios gerais para resolver uma lacuna de lei penal incriminadora
ou agravadora. Já na lacuna de tipos penais permissivos é possível o uso de tais recursos para
estender o benefício a situações não abarcadas previamente pela lei – ex: não se pune o aborto praticado
por médico se a gravidez resulta de estupro (art. 128, II, CP) e, por analogia in bonam partem,
se ela resulta de atentado violento ao pudor.
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1 - Princípios de Direito Penal
1.1 - Introdução

Muito se discute no ambiente acadêmico acerca da natureza jurídica dos princípios. Seriam eles meras diretrizes ou verdadeiras normas jurídicas?
Esta Coordenadoria entende que os princípios são verdadeiras normas jurídicas, caracterizadas pela generalidade e pela baixa densidade normativa. Em outras palavras, os princípios podem regular uma vasta gama de situações concretas, mas de forma genérica.

Registre-se que, de fato, os princípios constituem uma orientação, um norte, uma diretriz para aquele que exerce a função jurisdicional. Porém, sua função não se resume a isso, pois consiste também, e ao mesmo tempo, em uma limitação ao arbítrio do julgador. Atua, pois, como diretriz, mas também como norma.

Nas palavras dos respeitados professores Fábio Ramazzini Bechara e Pedro Franco de Campos :

"Constituem as idéias fundamentais e informadoras da organização jurídica de uma nação. Os princípios gerais do direito não são meros critérios diretivos nem juízos de valor simplesmente, são autênticas normas jurídicas em sentido substancial, pois estabelecem modelos de conduta."

A maioria dos princípios encontra expressa previsão legal. Todavia, outros são obtidos a partir de uma análise sistemática do ordenamento jurídico. Apesar de tácitos, esses princípios possuem vigência e aplicabilidade, tais quais os princípios que se encontram expressos nos diplomas legais.

Os princípios, dentro do direito penal, possuem uma importância de enorme destaque. Afinal, constituem verdadeiras garantias do cidadão perante o poder punitivo estatal. A maioria desses princípios encontra previsão no artigo 5° da Constituição Federal, sendo, portanto, cláusulas pétreas do ordenamento jurídico brasileiro.

Diante do exposto, passemos ao estudo dos princípios que norteiam o direito penal brasileiro:

1.2 - Princípio da Legalidade ou da Reserva Legal (CF/88, art. 5°, XXXIX)

Constitui a maior e mais efetiva limitação ao poder punitivo estatal. De acordo com esse princípio, a elaboração de normas incriminadoras é matéria exclusiva de lei. A partir desse ponto de partida, podem ser obtidas várias conclusões.

Em primeiro lugar, não existe crime sem lei anterior que o defina. Da mesma forma, não há pena sem prévia cominação legal. Assim, uma conduta só poderá ser considerada crime, com a eventual aplicação de uma pena, se existir uma norma incriminadora anterior àquele comportamento. Em outras palavras, apenas a conduta que ofende lei anterior é que deve ser punida. O processamento deve ser dar perante autoridade prévia e competente.

1.3 - Princípio da Taxatividade
Este princípio se encontra ligado à técnica redacional legislativa. Não basta existir uma lei que defina uma conduta como crime. A norma incriminadora legal deve ser clara, compreensível, permitindo ao cidadão a real consciência acerca da conduta punível pelo Estado.

O princípio da taxatividade, ou da determinação, não está expresso em nenhuma norma legal. Trata-se de uma construção doutrinária, fundamentada no princípio da legalidade e nas bases do Estado Democrático de Direito.

1.4 - Princípio da Culpabilidade
Constitui um óbice à punição por mera responsabilidade objetiva. Não se encontra expresso na CF ou na legislação infraconstitucional. Entretanto, pode ser encontrado implicitamente a partir da leitura dos artigos 1°, III (dignidade da pessoa humana), 2° (prevalência dos direitos humanos) e 5°, caput (respeito à liberdade), todos da Constituição Federal.

O Direito Penal primitivo caracterizou-se pela responsabilidade objetiva, ou seja, a simples produção do resultado era justificativa suficiente para a imposição de uma pena.

Tal entendimento, contudo, foi sendo mudado ao longo dos séculos, até que o Direito Penal passou a adotar o posicionamento de que não há crime sem culpabilidade. Dessa forma, ninguém será responsabilizado por um resultado absolutamente imprevisível. Apenas a conduta dolosa ou culposa (excepcionalmente) será punida pelo ordenamento jurídico.

O eminente autor Cezar Roberto Bittencourt salienta, ainda, que a culpabilidade possuí um triplo sentido. O primeiro, que acabamos de estudar, diz respeito à culpabilidade como conceito contrário à responsabilidade objetiva.

O segundo seria o da culpabilidade como fundamento da pena. Afinal, o fato típico e ilícito, para constituir crime, tem de ser culpável. Logo, trata-se de uma alusão aos elementos da culpabilidade, quais sejam a imputabilidade, a potencial consciência da ilicitude e a exigibilidade de conduta diversa.

Sem culpabilidade, o conceito de crime não se perfaz.

Por fim, tem-se a culpabilidade como elemento de medição da pena, de forma que a conduta mais reprovável deverá receber uma pena maior que outra, menos reprovável.

Conseqüência prática desse princípio é o abolitio criminis.
Esse fenômeno ocorre quando lei posterior revoga um tipo penal previsto em lei anterior. A conduta, anteriormente tipificada, deixa de constituir um comportamento punido pelo direito penal.
Nesses casos, a lei posterior, mais benigna, retroage, alcançando inclusive feitos onde já houve o trânsito em julgado.
A conseqüência prática do fenômeno é que todos os efeitos penais da condenação são afastados. Ao cidadão que se encontra preso será conferida liberdade definitiva. Os demais efeitos, referentes à primariedade e aos antecedentes criminais, também serão afastados. Em suma, é como se aquele crime nunca tivesse sido praticado.

A outra exceção ao princípio em análise envolve as leis temporárias e excepcionais.

A lei temporária é aquela em que o prazo de sua vigência é pré-estabelecido. Sua edição ocorre em situações transitórias de emergência.

A lei excepcional, por sua vez, visa atender a situações de anormalidade social ou de emergência, como ocorre, por exemplo, no estado de sítio. Não possui prazo pré-estabelecido, vigendo enquanto não cessar o fato que motivou sua edição.

Essas duas espécies de lei possuem uma característica em comum: ambas são editadas em situações extraordinárias. Sua edição visa controlar uma situação sui generis, que foge aos padrões corriqueiros.
Portanto, para que tenham a força intimidativa buscada pelo poder legiferante, o ordenamento jurídico concede a essas leis ultratividade gravosa. Logo, mesmo esgotada sua vigência, as leis temporárias e excepcionais serão aplicadas aos fatos ocorridos enquanto estava em vigor.

Outra questão interessante diz respeito aos crimes permanentes. Imaginemos uma extorsão mediante seqüestro, por exemplo, em que a pessoa é privada de sua liberdade no dia 01/01/2006. Na data de 04/01/2006, enquanto a vítima continua em cativeiro, uma nova lei surge aumentando a pena para o delito em questão. Pergunta-se: qual a pena a ser aplicada para o crime, a da lei antiga, mais benéfica, ou a da lei nova, mais severa?

Essa pergunta, atualmente, já encontra resposta pacífica em sede doutrinária. Considerando que nos crimes permanentes os atos executórios se prolongam no tempo, tem-se que no momento em que a lei foi modificada o delito ainda estava em plena execução. Logo, será aplicada a lei nova, mais gravosa, vez que o crime ainda estava em curso quando houve a alteração legislativa.

Outra questão interessante diz respeito aos crimes permanentes. Imaginemos uma extorsão mediante seqüestro, por exemplo, em que a pessoa é privada de sua liberdade no dia 01/01/2006. Na data de 04/01/2006, enquanto a vítima continua em cativeiro, uma nova lei surge aumentando a pena para o delito em questão. Pergunta-se: qual a pena a ser aplicada para o crime, a da lei antiga, mais benéfica, ou a da lei nova, mais severa?

Essa pergunta, atualmente, já encontra resposta pacífica em sede doutrinária. Considerando que nos crimes permanentes os atos executórios se prolongam no tempo, tem-se que no momento em que a lei foi modificada o delito ainda estava em plena execução. Logo, será aplicada a lei nova, mais gravosa, vez que o crime ainda estava em curso quando houve a alteração legislativa.

1.6 - Princípio da Insignificância

Trata-se de um princípio que considera a relevância da ofensa ao bem jurídico tutelado. Constitui uma manifestação contrária ao uso abusivo e desnecessário do direito penal, nos casos em que o bem jurídico é violado de forma irrisória.

De acordo com o princípio da insignificância, o legislador, ao tipificar uma conduta, pretende defender o bem jurídico de ofensas significantes. Condutas sem nenhuma relevância material não chegam a ofender o bem jurídico tutelado, sendo, portanto, atípicas. Logo, não merecem ser punidas pelo direito penal.

Ressalte-se que a aplicação desse princípio ainda é muito discutida em sede doutrinária e jurisprudencial, havendo posicionamentos a favor e contra uma extensão da aplicabilidade do mesmo nos casos concretos.

1.7 - Princípio da Intervenção Mínima

O Direito Penal é o ramo do Direito que apresenta a pior sanção: a pena, a possibilidade de privação da liberdade. Assim sendo, apenas os bens jurídicos mais importantes devem ser tutelados pelo Direito Penal. Por isso se fala que o Direito Penal é a ultima ratio, pois uma conduta só deve ser criminalizada se constituir meio necessário e indispensável para a proteção de determinado bem jurídico.

Logo, esse princípio não se relaciona com a relevância da ofensa ao bem jurídico, mas à relevância do próprio bem jurídico. Todos os meios políticos e jurídicos de controle social devem ser esgotados antes que se busque a tutela do bem pela via do Direito Penal.

1.8 - Princípio da Proporcionalidade

A pena deverá guardar proporção com a gravidade da ofensa. Esse princípio possui duas nuances.

A primeira diz respeito à aplicação da pena concreta pelo juiz, sendo-lhe vedado impor pena excessiva ao cidadão.

A segunda se refere ao legislador, que fica proibido de prever em abstrato pena que não guarde proporção com a gravidade do delito tipificado.

1.9 - Princípio da Humanidade ( CF/88, art. 5°, XLVII)

Esse princípio visa à vedação de penas degradantes, e constitui o grande entrave à adoção de penas perpétuas e capitais.

Nas palavras do mestre Cezar Roberto Bittencourt, "esse princípio sustenta que o poder punitivo estatal não pode aplicar sanções que atinjam a dignidade da pessoa humana ou que lesionem a constituição físico-psíquica dos condenados".

1.10 - Princípio da Lesividade (CF/88, art. 5°, XXXIX; Código Penal, art. 13, caput)

O princípio em análise ensina que somente a conduta que ingressar na esfera de interesses de outra pessoa deverá ser criminalizada. Não haverá punição enquanto os efeitos permanecerem na esfera de interesses da própria pessoa.

Trazendo esse princípio para a prática, tem-se que o mesmo é o fundamento para a não punição das chamadas condutas desviadas, como a prostituição.

Aos olhos da modernidade pode soar absurdo, mas esta conduta foi criminalizada durante muito tempo em vários rincões da Europa medieval.