AULA: 23/08/2012
BENS (Artigos> 79 a 103)
1-) INTRODUÇÃO
2-) CONCEITO
O nosso legislador não sepode adefinir o que seria um bem, esta tarefa ficou ao encargo da DOUTRINA.
Distinção entre COISA e BEM:
COISA=É tudo que existe objetivamente, com exclusão do homem (Coisa deu-se tudo aquilo que carece de personalidade).
BEM= (Espécie dotada de um valor economico) São coisas que por serem úteis e raras são suscetíveis de apropriação e contém valor economico.
3-) CLASSIFICAÇÃO
a- PARTE GERAL =
PESSOAS -> NATURAIS E JURÍDICAS.
BENS -> OBJETOS DE SUJEITO
b-)PARTE ESPECIAL=
DAS OBRIGAÇÕES
CONTRATOS
RESPONSABILIDADE CIVIL (Artigo: 186/297)
DIREITO EMPRESARIAL
DIREITO DAS COISAS (Artigo 196 CC)
DIREITO FAMILIA
DIREITO SUCESSÕES
Obs.: Livro das disposições finais e transitórias.
BENS CORPOREOS:
São os quer tem existência física, material e podem ser tangidos (tocados) pelo homem.
BENS INCORPOREOS:
São os que tem existência abstrata, mas com valor econômico. Ex.: Direito Autoral, Crédito, Sucessãon Aberta (Incorpórea, Bem imóvel) , aguardando a partilha por meio judcial quando a pessoa falece.
(Artigo CC 80, considerando imóveis para efeitos legais - inciso II- O direito para sucessão aberta).
Bens Imóveis se tranmitem pelo registro CRI
Bens móveis se tranmitem pela tradição.
Patrimônio: Em sentido amplo, o conjunto de bens de qualquer ordem, , pertencentes a um titular, constitui a seu patrimônio.
Em sentido estrito o patrimônio abrange apenas as relações jurídicas ativas e passivas de que a pessoa é titular., aferíveis economicamente. Estringe-se portanto os bens avaliáveis em dinheiro.
Observações:
Coisas Comuns = Certas coisas são insuscetíveis de apropriação bpelo homem e portanto não podem ser objeto de uma relação jurídica.
Ex. Ar atmosférico, aguas do mar: não podem ser objetos de relação jurídica
(Se a apropriação destas coisa acontecer de forma limitada, elas deixaram de ser coisas comuns e passaram a ser bens).
Res Nullius = Coisas sem dono: São assim chamadas porquer nunca forma apropriadas. Ex.: a caça, peixes, os animais silvestres.
Res Diredicta=Coisa móvel=abandonada. É aquela que seu titular lançpu fora de seu poder com a intenção de não mais tê-la para si. Neste caso ele pode ser apropriada por qualquer outra pessoa.
CLASSIFICAÇÃO: Adotada pelo Código Civil: artigo 79 - cap: 2)
A classificação de bens empregada pelo código civil, consistiu na tarefa de agrupar as várias espécies de um gênero, de forma a aproximar, os que apresentam um elemento comumA e afastar aquelas que não o apresentem. Assim ao agrupar sob o capítulo 1 os bens em si mesmos considerados,o legislador os examinou objetivamente, independente de qualquer relação com os outros ou com a pessoa de seus proprietários.
São os que tem existência abstrata, mas com valor econômico. Ex.: Direito Autoral, Crédito, Sucessãon Aberta (Incorpórea, Bem imóvel) , aguardando a partilha por meio judcial quando a pessoa falece.
(Artigo CC 80, considerando imóveis para efeitos legais - inciso II- O direito para sucessão aberta).
Bens Imóveis se tranmitem pelo registro CRI
Bens móveis se tranmitem pela tradição.
Patrimônio: Em sentido amplo, o conjunto de bens de qualquer ordem, , pertencentes a um titular, constitui a seu patrimônio.
Em sentido estrito o patrimônio abrange apenas as relações jurídicas ativas e passivas de que a pessoa é titular., aferíveis economicamente. Estringe-se portanto os bens avaliáveis em dinheiro.
Observações:
Coisas Comuns = Certas coisas são insuscetíveis de apropriação bpelo homem e portanto não podem ser objeto de uma relação jurídica.
Ex. Ar atmosférico, aguas do mar: não podem ser objetos de relação jurídica
(Se a apropriação destas coisa acontecer de forma limitada, elas deixaram de ser coisas comuns e passaram a ser bens).
Res Nullius = Coisas sem dono: São assim chamadas porquer nunca forma apropriadas. Ex.: a caça, peixes, os animais silvestres.
Res Diredicta=Coisa móvel=abandonada. É aquela que seu titular lançpu fora de seu poder com a intenção de não mais tê-la para si. Neste caso ele pode ser apropriada por qualquer outra pessoa.
CLASSIFICAÇÃO: Adotada pelo Código Civil: artigo 79 - cap: 2)
A classificação de bens empregada pelo código civil, consistiu na tarefa de agrupar as várias espécies de um gênero, de forma a aproximar, os que apresentam um elemento comumA e afastar aquelas que não o apresentem. Assim ao agrupar sob o capítulo 1 os bens em si mesmos considerados,o legislador os examinou objetivamente, independente de qualquer relação com os outros ou com a pessoa de seus proprietários.
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AULA 30/08/2012
3.1-) DOS BENS CONSIDERADOS EM SI MESMOS - CLASSIFICAÇÃO FUNDADA NA NATUREZA DOS BENS.
BENS IMÓVEIS (CLOVIS BEVILACQUA) - São considerados bens imóveis as coisas, que não podem ser removidas de um lugar para o outro sem destruição. Este conceito deve ser alargado para albergar os chamados: bens imóveis por determinação legal (Artigo: 80-CC).
Classificação dos Bens Imóveis:
a-) Imóveis por natureza= A rigor somente o solo com sua superfície, subsolo e espaço aéreo é considerado imóvel por natureza, tudo mais que a ele adere deve ser classificado como imóvel por acessão. (Acessão significa a justaposição ou aderência de uma coisa a outra.
b-) Imóveis por acessão natural= Incluam-se nesta categoria as árvores e os frutos pendentes, bem como todos os acessórios e adjacências naturais. EX.: As árvores quando destinadas ao corte são consideradas bens móveis por antecipação.
c-) Imóveis por acessão artificial ou industrial= acessão artificial ou industrial é aquela produzida pelo trabalho humano, são ora de regra as construções e as plantações.
É tudo que o homem incorpora permanentemente no solo, como a semente lançada e terra, os edifícios, as construções, de modo que não se pode tirá-lo sem destruição, modificação ou dano a coisa.
OBS: 1- Não se incluem neste mil as construções provisórias. EX.: Circo, Parque de Diversões, Barraca de feira.
OBS 2- (Artigo: 81-CC) - Não perdem o caráter de imóvel, trata-se o exemplo de casas pré fabricadas, que embora separadas do solo conservam a sua unidade.
Os materiais provisoriamente separados de um prédio, para nele se reempregar, não perde a característica de imóvel, pois o que se considera é a destinação, ou seja, a finalidade da separação, se provisório ou definitiva.
d-) Imóveis por determinação legal= Estão dispostas do artigo: 80-CC). Trata-se de bens incorpóreoas ou imateriais (Direitos). O legislador considerou imóveis para dar maior segurança jurídica nas relações que os envolvem.
OBS 1- O direito abstrato a sucessão aberta é considerado bem imóvel, ainda que os bens deixados pelo falecido sejam totalmente móveis. (Artigo: 80, inciso II- CC)
BENS MÓVEIS
CONCEITO
São aqueles suscetíveis de movimento próprio ou remoção por força alheia, sem alteração da substância ou de sua destinação econômica social. (Artigo: 82 -CC)
Os bens suscetíveis de movimento próprio, isto é, os animais são chamados de semoventes.
Os móveis propriamente ditos são aqueles que se movem por força alheia.
OBS 1- As aeronaves, os navios são considerados bens imóveis somente para fim de hipoteca (Artigo: 1473, inciso VI e VIII-CC-Código Brasileiro da Aeronáutica - lei No: 7.565/86-artigo: 138.
*Bens móveis para determinação legal - nação legal (artigo: 83)
*Furto de sêmen é tido como furto de energia, na qual se torna energia reprodutiva.
AULA 31/08/2012.
BENS MÓVEIS
Trata-se de bens imateriais, elencados nos 3 incisos do artigo 83 que somente adquire a qualidade de bens por expressa disposição legal. Aposse é uma mera aparência de propriedade.
Observações legais:
a-) Tradição e registro- Os bens móveis são adquiridos por simples tradição. enquanto os imóveis depende da escritura pública (artigo: 108 CC-fundamento jurídico ref a escritura pública) e registro na Cartório de Registro de Imóveis CRI.
b-) Outorga Uxória- Os bens móveis não dependem de outorga uxória (autorização conjugal) para serem alienados, enquanto os Bens Imóveis, necessitam, a depender do regime de bens escolhido pelo casal, ou seja, somete para Bens Imóveis é preciso da outorga uxória.
c-) Usocapião- O usocapião de bens móveis (artigo: 1260 CC), possui prazos menores, em rela~ção aos prazos dos Bens Imóveis (artigo: 1238 CC).
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3.1.2-) BENS FUNGÍVEIS E INFUNGÍVEIS
CONCEITO
BENS FUNGÍVEIS: São aqueles que podem ser substituidos por outros da mesma espécie, qualidade e quantidade. (artigo: 85 CC).
BENS INFUNGÍVEIS: São aqueles que não tem este atributo porque são encarados de acordo com suas qualidades individuais.
Observação = A fungibilidade e a Infungibilidade não resultam exclusivamente da natureza do bem, podem surgir por expressa disposição de vontade das partes.
Ex.: O DVD que é objeto de locação deve ser restituido exatamente aquele que foi alugado e não outro; ainda que da mesma espécie e qualidade.
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3.1.3-) BENS CONSUMÍVEIS E INCONSUMÍVEIS
BENS CONSUMÍVEIS = São aqueles que se extinguem pelo uso normal (consumo natural) ou que se destinam a alienação-venda (consumo jurídico).
Termos técnicos -
* Consumo natural é a qualidade daquilo que se destrói com o primeiro uso.
* Consumo Jurídico é aquele que decorre com a alienação do produto, é o que ocorre com as mercadorias se um supermercado, que estão a venda e se extinguem quando são levados pelo consumidor.
BENS INCONSUMÍVEIS = (artigo: 86) São aqueles que permitem a utilização contínua, sem destruíção de suas substâncias.Ex.: Livro, Automóvel, Máquina de Lavar (não se destrói com o uso).
Pode um bem inconsumível se tornar jurídicamente quando ficar disponível para venda, ou seja, a pessoa que compra um livro, este se torna um bem inconsumível.
AULA 06/09/2012
3.1.4-) BENS DIVISÍVEIS E INDIVIVIVEIS (Artigo 87-88 Código Civil)
CONCEITOS
BENS DIVISÍVEIS= São os bens que se podem fracionar sem alteração da sua substância, diminuição considerável de valor ou prejuízo do uso a que se destinam. (Ex.: O diamante´´e considerado por grande parte da doutrina um bem indivisível, uma vez que fracionada ocorre diminuição considerável de valor).
Ex.: Bens Divisíveis = Barra de ouro, grande propriedade, são portanto os bens que se podem fracionar em condições reais e distintas formando um todo perfeito.
BENS INDIVISÍVEIS= Não se repartem, pois caso se repartissem perderiam a possibilidade de prestar os serviços, ou a utilidade que o bem inteiro oferecia. Ex.: Semoventes, são Bens Indivisíveis, Boi, Gado, Imóvel.
CLASSIFICAÇÃO DOS INDIVÍDUOS
A-) Por natureza: São aqueles que não podem ser fracionados sem alteração da sua substância ou diminuição de valor.
B-) Por determinação legal: (Artigo: 65 da Lei 4.504/64 - Estatuto da Terra); as propriedades rurais não podem ser fracionadasabaixo do módulo rural regional.
C-) Convencional: Por meio das vontades das partes podem se determinar a indivibilidade de um bem.
3.1.5-) BENS SINGULARES E COLETIVOS (Artigo: 89 a 91 Código Civil)
CONCEITO
CONCEITO
BENS SINGULARES = São aqueles bens que embora reunidos se consideram, por si só, independentes dos demais.São singularers portanto qundo considerados na sua individualidade. Ex. Um livro pertence a sua biblioteca; Um boi destacado no rebanho.
BENS COLETIVOS (Clovis Bevilacqua) = São aqueles que sendo compostos por várias coisas singulares, se consideram em conjunto, formando um todo econômico e designando-se por um nome genérico.
Distinguem-se em :
UNIVERSALIDADE DA FATO (Conjunto de coisas corpóreas): Que são agregados de coisa corpórea (como um rebanho, uma loja/estabelecimento comercial) ou uma biblioteca).
UNIVERSALIDADE DE DIREITO : Isto é, unidade abstrata de direitos (Patrimônio; a herança).
OBS.: (Parágrafo único do Artigo 90) = Dada a autonomia de cada um dos objetos, na Universalidade de Fato é possível estabelecr relação Jurídica a respeito de cada ofício que compõe a coletividade. Ex.: Venda de um livro da biblioteca; doação.
AULA 13/09/2012
3-) BENS RECIPROCAMENTE CONSIDERADOS (Artigo 92 a 97 - Código civil)
Nesta classificação muda o legislador do ponto de vista e passa a classificar os bens levando em conta a relaçaõ entre uns e outros.
BENS (Artigo: 92 C.C)
BENS PRINCIPAIS = Bem que tem existêncioa própria, que vive por si só.
BENS ACESSÓRIOS = É aquele cuja existência depende do Principal.
Ex.: O solo é um bem principal porque existe por si concretamente, sem qualquer dependência.
Ex.: A árvore é um bem acessório, porque sua exitência supõe a do solo onde foi plantada.
Regra do "acessorium sequitir suum principate" (Regra do Acessório Principal) = Uma vez que a existência do bem acessório supõe a do principal, decorre uma regra da qual o acessório seguirá a sorte do principal. Ex.: Ao vender um veículo, se nada for convenciado, ao contrário dos seus acessórios vão acompanhar o seu principal. (Artigo: 92).
CONSEQUENCIAS DA REGRA DO ARTIGO 92:
a-) A natureza do acessório é a mesma do principal, se o solo é móvel, as arvores anexa a ele também serão.
b-) O acessório acompanha o seu principal em seu destino.Ex.: Um contrato de locação. afigura-se como principalem relação ao contrato de fiança, extinto o primeito, consequentemente, o contrato acessório também se encerrará.
c-) O proprietário do principal é o proprietário do acessório.(Artigo das Obrigações No: 237.)
CLASSIFICAÇÃO DOS BENS ACESSÓRIOS
A Classificação dos Bens Acessórios se dividem:
a-) Produtos = São as utilidades que se retiram da coisa, diminuindo-lhe a quantidade porque não se reproduzem periodicamente. Trata-se de recursos não renováveis. Ex.: Petroleo, pedras extraídas de uma pedreira, carvão mineral.
*Produtos se referem a Bens não renováveis.
b-) Frutos = São as itilidades que uma coisa priodicamente produz. Nascem e renascem da coisa, sem acarretar-lhe a destruição no todo ou parte, por fim, não diminuem o valor e nem a substância da suas fontes.Ex.: Café, cereais, frutos das arvores,etc.
(b.1) Quanto a Origem:
I - Naturais
II - Industriais
III - Civis
QUANTO A ORIGEM DOS FRUTOS :
FRUTO NATURAL = São os que desenvolvem e se renovam periodicamente em virtuide da força orgânica da natureza. Ex.: Frutos das arvores em geral, crias dos animais.
FRUTOS INDUSTRIAIS = São aqueles que aparecem pela mão do homem, surgem em razão da atuação humana sobre a matéria prima disponível na natureza. Ex.: Todos os produtos industrializados são frutos industriais. Ex. os veículos da Ford (industria).
FRUTOS CIVIS = São os rendimentos produzidos pela coisa, em virtude da sua utilização por terceiros. Ex.: Aluguéis, juros da caderneta de poupança).
(b.2) Quanto ao Estados:
I - Pendentes
II - Percebidos ao acolhidos
III - Estantes
IV - Recipiendos
V - Consumidos
QUANTO AO ESTADO:
FRUTOS PENDENTES = São aqueles que ainda se encontram unidos. Trata-se aqueles que ainda estão unidos a coisa que os produziu. Ex.: Frutos do pé - laranja.
PERCEBIDOS OU ACOLHIDOS = São aqueles que foram separados do bem que as produziu. Ex.: laranja colhida, bezerro nascido (percebido).
ESTANTES = Se depois de separados ainda existem armazenados ou acondicionados para um consumo natural e jurídico. Ex.: Leite armazanado.
PERCIPIENDOS = São os que deveriam ser, mais não fora, colhidos e ou percebidos. Ex.: Produtos que passaram da hora de colher - perecem. Aquelas plantações que em razão de fenômenos climáticos não foram colhidos, pois perderam o seu valor econômico em razão da L-------------g-------------.
FRUTOS PENDENTES = São aqueles que ainda se encontram unidos. Trata-se aqueles que ainda estão unidos a coisa que os produziu. Ex.: Frutos do pé - laranja.
PERCEBIDOS OU ACOLHIDOS = São aqueles que foram separados do bem que as produziu. Ex.: laranja colhida, bezerro nascido (percebido).
ESTANTES = Se depois de separados ainda existem armazenados ou acondicionados para um consumo natural e jurídico. Ex.: Leite armazanado.
PERCIPIENDOS = São os que deveriam ser, mais não fora, colhidos e ou percebidos. Ex.: Produtos que passaram da hora de colher - perecem. Aquelas plantações que em razão de fenômenos climáticos não foram colhidos, pois perderam o seu valor econômico em razão da L-------------g-------------.
PRODUTOS CONSUMIDOS = Por sua própria natureza os bens acessórios chamados frutos enquanto tiverem vinculado ao bem principal não possuem a autonomia plena; ao se desvincular(dependentes para percebidos ou acolhidos) perdem a condição de acessório, ganhando autonomia e por esta razão, podem ser objeto de negócio autônomo, mesmo antes de separar do principal. Ex.: Pode vender o leite mesmo antes de ordenhado.
c-) Pertenças = (Artigo: 93) : São pertenças os bens que não constituindo partes integrantes se destinam de modo duradouro, ao uso, ao serviços, ou ao aformoseamento de outro: São coisas acessórias que não constituem partes integrantes da coisa principal, se destinam a forma duradoura por meio de subordinação econômica ao serviço ou ornamentação de outros bem. Ex.: moldura de um quadro, aerofólio de um veículo, os vasos e ornamentos de uma residencia.
Elementos essenciais para a caracterização das pertenças:
a-) Vinculo Intencional, material, ou ideal de se por a serviço da coisa principal.
b-) Destinação duradoura permanente efetiva ao bem da coisa principal.
Obs.: (Artigo 94) = Diferentemente do que ocorre com outros bens acessórios as pertenças constituem exceção a regra de que o acessório segue a sorte do principal por expressa disposição legal.
AULA 14/09/2012
Obs. finais sobre pertenças =
1-) Carlos Roberto Gonçalves exemplifica que na prática já se tem verificado que mesmo sem disposição em contrário as pertenças como o mobiliario de uma casa não acompanham o imóvel alienado.
2-) Cesar Fuiza representa = parte minoritária da doutrina ao afirmar que as pertenças não constituem um tipo de bem acessório, ´pois segundo ele as pertenças são assim denominadas por serem destacadas do bem a que estão agregadas. O que interessa é que não dependem do principal pçara existir. Por fim, funcionalizam economicamente o bem a que estão aderidas.
d-) Benfeitorias = (Artigo: 96 / 97) São bens acessórios.
Conceito = É toda obra ou despesa realizada em coisa móvel ou imóvel, com a intenção de conservá-la, melhorá-la ou embelezá-la. Com isso temos que não só as obras mas também, as despesas com conservação, melhoramento e embelezamento se consideram Benfeitorias.
Espécie =
a-) Necessárias - São as que tem por fim comservar o bem ou evitar que se deteriore. Ex.: Conserto de telhado, pinturas e pequenas reformas.
b-) Úteis - São aquelas que aumentam ou facilitam o uso do bem, destinam-se ao melhor aproveitamento da coisa.Ex.: Construção novo de um banheiro, cobertura de uma garagem, ampliação de maneira geral.
c-) Voluptuárias - Deve-se entender como sendo aquelas do meio deleite, recreio ou aformosiamento, que não otimizem o uso habitual da casa, ainda que a torne mais agradável ou aumente o valor.Ex.: Jardim, cascata, piscina.
Obs.:
1-) Esta classificação não tem caráter absoluto (que abrange a tudo e todos) pois uma mesma benfeitoria pode se enquadrar em uma ou outra espécie dependendo da circunstância. Ex.: Uma piscina pode ser considerada uma benfeitoria Voluptuária em uma residência. mas será Útil ou Necessária em uma acedemia.
2-) Benfeitorias não se confundem com acessões industriais ou artificiais (Construções e plantações) uma vez que elas são obras e/ou despesas em bens já existentes.
3-) (Artigo: 62 - CC 1916) - Não se considera bens acessórios a pintura em relação a tela , a escultura em relação a matéria prima, pois considera-se o maior valor do trabalho em relação ao bem principal.
4-) (Artigo: 97 CC) - Este dispositivo se refere a duas situações possíveis:
a-)Acessões naturais: As plantas qwue nascem sem intervenção humana.
b-)Benfeitorias não possiveis ou não indenizaveis=acréscimo ou melhoramento realizados por terceiros.
Ex.: (artigo: 1220 CC) - Se alguém invade um imóvel e realiza benfeitorias úteis e voluptuárias elas não serão indenizadas pelo verdadeiro proprietário. Situação diversa é a do inquilino que realiza benfeitorias. Por ser possuidor de boa fé, ele será indenizado.
BENS QUANTO AO TITULAR DE DOMÍNIO
(Artigo: 98) - Considero os bens em relaçao a sua titularidade :
Bens Públicos
São os bens do domínio nacional pertencentes as pessoas jurídicas de direito público interno (Artigo- 41 CC).
Classificação Bens Públicos:
a-) Bem de uso comum do povo: são aqueles que podem ser utilizados poe qualquer um do povo sem qualquer formalidade. Ex.: Rio, mar, estrada, ruas, praça.
Obs.: Não perde característica de uso comum do povo se o poder público regulamentar seu uso ou torná-lo ineroso (pagável). Ex.: pedágios e regras do artigo: 103 CC.
b-) Bens de uso especial: São os que se destinam especificamente a execução dos servições públicos; são utilizados exclusivamente pela administração pública.. Ex.: Prefeitura, Hospital, Escola ou Universidades, sendo todas públicas.
c-) Bens dominicais ou patrimônio disponível: Constituem patrimônio de pessoas jurídicas de direito público, como objeto de direito pessoal ou real de cada uma destas entidades. Sobre eles poder público exerce poderes de proprietários. Ex.: Terras devolutas, as estradas de ferro não privatizadas e as fazendas.
Obs.:
1-) Não estando afetados a finalidade pública específicas podem ser alienados por meio de Institutos de Direitos Privados ou de Direito Público. (Lei : 8.666/93 - CC - Licitações)
2-) (Artigo: 102 CC) - A constituição proibe o Usocapião de Bens Imóveis Públicos. (Artigo: 183-parágrafo; III e artigo: 191; parágrafo único) da Constituição federal. E ainda a Súmula 340 -STF.
Bens Particulares
São aqueles definidos por exclusão, ou seja, aqueles que não foram públicos, serão particulares, seja qual for a pessoa que pertencem.
CLASSIFICAÇÃO DOS BENS PÚBLICOS
a-) Bem de uso comum do povo: São aqueles que podem ser utilizados por qualquer um do povo sem qualquer formalidade. Ex.: rua, mar, estrada , as ruas, as praças.
OBS.: Não perde a caracteristica de uso comum do povo se o poder píblico regulamentar seu uso, ou torná-lo oneroso. Ex.: (regra Artigo 103 CC) Pedágios.
b-) Bens de uso especial: São aqules que se destinam especificamente a execução dos serviços publicos, são utilizados exclusivamente pela administração pública. Ex.: Prefeitura, hoispital, escolas e universidades, todas públicas.
c-) Bens dominicais ou patrimônio disponivel: Constituem o patrimônio de pessoas jurídicas, de direito público como objeto de direito pessoal ou real de um destas entidades. Sobre eles o poder público exercem poderes de proproetários. Ex.: terras devolutas ou estradas de ferro não privatizadas e as fazendas.
OBS 1.: Não estando afetado a finalidade pública específica pode ser alienados, por meio de institutos de direito privado ou direito público. (Lei No: 8.666/93 - Licitações)
OBS2.: Artigo : 102 codigo civil - A constituição proibe o usocapião de bens moveis públicos (Artigo: 183 - parágrafo: 3 e 191 parágrafo único da Constituião Federal e ainda súmula 340 STF.
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AULA 20/09/2012
CLASSIFICAÇÃO DOS BENS PÚBLICOS
a-) Bem de uso comum do povo: São aqueles que podem ser utilizados por qualquer um do povo sem qualquer formalidade. Ex.: rua, mar, estrada , as ruas, as praças.
OBS.: Não perde a caracteristica de uso comum do povo se o poder píblico regulamentar seu uso, ou torná-lo oneroso. Ex.: (regra Artigo 103 CC) Pedágios.
b-) Bens de uso especial: São aqules que se destinam especificamente a execução dos serviços publicos, são utilizados exclusivamente pela administração pública. Ex.: Prefeitura, hoispital, escolas e universidades, todas públicas.
c-) Bens dominicais ou patrimônio disponivel: Constituem o patrimônio de pessoas jurídicas, de direito público como objeto de direito pessoal ou real de um destas entidades. Sobre eles o poder público exercem poderes de proproetários. Ex.: terras devolutas ou estradas de ferro não privatizadas e as fazendas.
OBS 1.: Não estando afetado a finalidade pública específica pode ser alienados, por meio de institutos de direito privado ou direito público. (Lei No: 8.666/93 - Licitações)
OBS2.: Artigo : 102 codigo civil - A constituição proibe o usocapião de bens moveis públicos (Artigo: 183 - parágrafo: 3 e 191 parágrafo único da Constituião Federal e ainda súmula 340 STF.
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FATOS JURÍDICOS
LIVRO III
ARTIGO 104 á 188 CODIGO CIVIL
Introdução:
A vida é uma sequencia de fatos . Alguns representam repercussão jurídica e outros são irrelevantes.
Fatos jurídicos se dividem em:
a-) Fatos jurídicos da natureza:
* Ordinários > São aqueles que normalmente acontecem no desenrolar de uma vida, decorrem predominamtemente da natureza. Ex.: nascimento, morte, alcance da maioridade.
* Extraordinárias> São aquelas que não acontecem, normalmente. ex.: terremotos, tsunani, doença rara que gera incapacidade no sujeito.
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Fatos jurídicos
Atividades Humanas: lícitas e ilícitas.
b-) Fatos jurídicos lícitos:
* A diferença básica entre os 3 fatos lícitos é a consideração que a lei dá ao elemento vontade. Há uma ordem decerscente de prestígio da vontade.
No negócio jurídico a vontade é amplamente prestigiada, no ato jurídico a vontade é considerada e o ato-fato jurídico é a vontade desprezada.
b.1-) Conceito de negócios jurídicos: Deve-se entender como a declaração de vontade privada, destinada a produzir efeitos que o agente pretende e que o direito reconhece. Tais efeitos são a Constituição , modificação, ou extinções de relações jurídicas de modo vinculante, isto é, com caráter obrigatório ára as partes. Trata-se do ato jurídico decorrente da atividade humana cuja característica é o prestígio que a lei concede ao elemento vontade. Ex1.: Contrato de Compra e Venda de um apartamento.
Ex2.: Defeitos pode ser modulados , regulados pela vontades das partes. Ex.: testamento (negócio jurídico unilateral); no testamento encontar-se a ultima parte do titular. Nele o testedor poderá distribuir o seu patrimônio da forma que quiser, assim como reconhecer filhos e revogar dignidade. (Artigo : 188 - parágrafo único).
b.2-) Ato jurídico em sentido estrito: Neste ato a vontade das partes é apenas considerada, trata-se de uma simples intenção. A lei estabelece uma previsão genérica e a parte concordam com seus termos ficando vinculadas a defeitos previamente estabelecido pela lei. Em casos como estes as partes possuem sua vontade limitada podendo alterar pouquissímas consequencias porque a maior parte dos defeitos esta regulada na lei. Ex.: Reconhecimento de paternidade, fixação de domicílio, Ocupação = (É a aquisição da propriedade móvel) - de res millues -coisa sem dono. Ex.: Um menino de 6 anos que ao pescar, tem intenção em se tornar dono de um peixe.
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AULA 21/09/2012.
b.3-) Ato - Fato Jurídico: A vontade nestes fatos jurídicos é desprezada, não importa a capacidade do agente, sua intenção ou sua sanidade (trata-se de uma conduta) socialmente reconhecida ou sancionada pela lei.
A lei prevê os efeitos pouco se importando quem é o sujeito que se encaixouna previsão legal. As partes ficam limitadas. Podendo alterar pouquissímas comsequencias deste ato, pois sua grande maioria esta prevista na lei, sendo assim não tem qualquer importância a idade, a capacidade, ou a sanidade do sujeito.Ex.1: Descoberta do tesouro (artigo: 1264)-Conduta sancionada pela lei. Ex.2: A criança que compra o sorvete - atos economicamente insignificantes-> Conduta social reconhecida.
O casamento é um atojurídico em sentido estrito (artigo: 185-vide: 184 CC)
Observações Finais: O que tem mais de importante na nossa vida é a conduta lícita do negócio jurídico onde tudo se pode ser operado com relação a qualquer relação jurídica.
NEGÓCIO JURÍDICO
(Artigo: 104 a 184 CC)
Conceito (Francisco Amaral) - A declaração de vontade privada, destinada a produzir efeitos que o agente pretende e que o direito reconhece tais efeitos são: A constituição, modificação, ou extinção de relações jurídicas, de modo vinculante, obrigatório para as partes
intervenientes. Em suma o negócio jurídico é o meio de realização do autônomo privado e o contrato é o seu símbolo (e não o seu sinônimo).
Finalidade Negocial - Pra que fim serve os negócios? A vontade negocial é a manifestação que tem por objetivo, adquirir, conservar, modificar ou extinguir direitos ou relações jurídicas = é o elo entre pessoas tuteladas pelo direito e cria direitos e obrigações para ambas as partes. Ex.: Locador e locatário diante da vigência de um contrato.
Forma de adquirir - É a incorporação de direitos ao patrimônio e apersonalidade das partes envolvidas.
Conservar: Visando resguardar ou conservar seus direitos muitas vezes necessita o titular tomar medidas ou provedências preventivas ou repreensivas, judiciais ou extrajudiciais.. As relações econômica e sociais tornam inevitável e constante, o cnflito de interesses e a violação de direitos.
Modificação - O direito pode sofrer mutações com relação a seu objeto______ a pessoa do seu sujeito e as vezes em relação aos dois.
Extinção - São aqueles ligado ao perecimento do objeto que pode se dar por alienação, renúncia, abandono ou falecimento do titular do direito personalíssimo.
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Aula : 27/09/2012
TEORIA PONTEANA OU ESCALA PONTEANA
Vamos analisar o negocio jurídico na teoria Ponteana oui Escala Ponteana.
Escala Ponteana é denominada Escala ou Teoria Ponteana, tendo em vista que seu idealizador foi Pontes de Miranda e ele percebeu que normalmente haveria 3 planos para o negácuio jurídico produzir seus efeitos reguladores: Existência, Plano de Existência, Validade e eficácia.
Existência = agente = objeto = vontade
Validade = (artigo: 104 CC) = capaz, lícito e possivel Forma (prescrita em lei)
Forma Prescrita na lei = Livre/esclarecida/ponderada.
Plano de existência: Esta plano refere-se a determinados elementos imprencindovel para que o negócio jurídico tenha a mínima existência para que possa ao menos ingressar no plano jurídico. Por opção legislativa este plano não está previsto no código. Normalmentre seus requisitos são preenchidos.
Agente - É raro imaginar um Contrato (negócio Jurídico) sem agente. Ex.: Contrato de compra e venda sem mencionar os compradores e vendedores (inexistência). Neste caso a ausência de agnets implicaria na inexistência do negócio.
Objeto - Neste ponto interessa a ausência ou presença do objeto. Imagine o Ex.: no qual duas pessoas plenamente identificada celebram uma compra e venda com pagamento parcelado, mas o contrato não menciona o bem alienado. Neste caso faltou o objeto e o negócio é inexistente.
Vontade - Novamente estamos diante da existência ou inexistência da vontade. Ex.: Uma pessoa que amarra a outra e usa o dedo desta para carimbar um contrato, esta realizando negócio jurídico inexistente, pois estamos diante de completa ausência de verdade.
AULA 11/10/2012.
Plano de Validade: (Artigo 104 CC)
Introdução = Este plano cuida dos elementos indispensáveis a validade dos negócios jurídicos, para tanto deverá ser observados os requisitos contidos no artigo 104.
No plano da validade existe ainda um requisito que ainda não vem expresso em lei.
Trata-se da vontade que poderá ser livre, esclarecida e ponderada.
Não há no código nenhum dispositivo que expressamente exija isso.
Constata-se esta obrigatoriedade pela analise dos vícios do consentimento que tornam o negócio jurídico NULO ou ANULÀVEL.
A importância de vontade livre, esclarecida e ponderada quanto a:
*Vontade não nasce livre, mas coagida = COAÇÃO.
*Vontade nãpo nasce Esclarecida = ERRO ou DOLO.
*Vontade não nasce ponderada = LESÃO ou ESTADO DE PERIGO.
AULA 18/10/20112.
OBS.: Nas 5 hipóteses apresentadas a consequencia será a mesma: Anulabilidade dos Negócios Jurídicos. Fundamento legal (artigo: 171, inciso: II e artigo 178 CC)
As hipóteses relativas dos vícios de consentimentos são genéricas e aplicáveis a qualquer negócio jurídico. Contudo outras situaçãões ensejaram a nulidade de negócio jurídico. Ex.: Negócio Jurídico celebrado por uma gente absolutamebte capaz será NULO; qualquer Contrato com objeto ilícito (Capta Corvina - Artigo: 426 CC) será comsiderado NULO.
Que será a lei elencará outras previsóes de invalidade relativa ou absoluta.
Pergunta
1-) Qual o critério utilizado pela Lei para considerar o negócio jurídico NULO ou ANULÁVEL ?
Resposta: O critério usado pelo Lei foi da Gravidade do defeito. Quando a lei entender que existe uma violação a algum preceito que ofenda ainda que indiretamente toda a sociedade a hipótese será de : NULIDADE ABSOLUTA.
Quando a lei entender que a violação de algum preceito ofende apenas as partes interessadas a hipótese será de : ANULABILIDADE.(Gravidade do efeitos).
OBS: Tanto a NULIDADE quanto a ANULABILIDADE terá um regime jurídico diverso, com consequencias jurídicas também diversas.
Exemplos:
a-) Os defeitos que violam os interesses da sociedade = NULO.
Consequencias:
I-) Não haverá prazo para invocar a NULIDADE (Artigo: 178 CC).
II) O juíz pode de ofício (automaticamente); sem provocação das partes.
III) O negócio jurídico não será confirmado pelas partes - não será convalidado.
b-) O defeito atinge só o interessado, logo será anulável.
Consequencias:
I-) O juíz não pode declarar de ofício a ANULABILIDADE.
II) No geral a lei disciplina os casos para pleitear a ANULABILIDADE.
Ex.: (artigo 178 CC)
III) Pode ser confirmado pelas partes.
__________________________________________________________
AULA 19/10/2012
DIFERENÇA ENTRE NEGÓCIO NULO E ANULÁVEL
Objeto - Neste ponto interessa a ausência ou presença do objeto. Imagine o Ex.: no qual duas pessoas plenamente identificada celebram uma compra e venda com pagamento parcelado, mas o contrato não menciona o bem alienado. Neste caso faltou o objeto e o negócio é inexistente.
Vontade - Novamente estamos diante da existência ou inexistência da vontade. Ex.: Uma pessoa que amarra a outra e usa o dedo desta para carimbar um contrato, esta realizando negócio jurídico inexistente, pois estamos diante de completa ausência de verdade.
AULA 11/10/2012.
Plano de Validade: (Artigo 104 CC)
Introdução = Este plano cuida dos elementos indispensáveis a validade dos negócios jurídicos, para tanto deverá ser observados os requisitos contidos no artigo 104.
No plano da validade existe ainda um requisito que ainda não vem expresso em lei.
Trata-se da vontade que poderá ser livre, esclarecida e ponderada.
Não há no código nenhum dispositivo que expressamente exija isso.
Constata-se esta obrigatoriedade pela analise dos vícios do consentimento que tornam o negócio jurídico NULO ou ANULÀVEL.
A importância de vontade livre, esclarecida e ponderada quanto a:
*Vontade não nasce livre, mas coagida = COAÇÃO.
*Vontade nãpo nasce Esclarecida = ERRO ou DOLO.
*Vontade não nasce ponderada = LESÃO ou ESTADO DE PERIGO.
AULA 18/10/20112.
OBS.: Nas 5 hipóteses apresentadas a consequencia será a mesma: Anulabilidade dos Negócios Jurídicos. Fundamento legal (artigo: 171, inciso: II e artigo 178 CC)
As hipóteses relativas dos vícios de consentimentos são genéricas e aplicáveis a qualquer negócio jurídico. Contudo outras situaçãões ensejaram a nulidade de negócio jurídico. Ex.: Negócio Jurídico celebrado por uma gente absolutamebte capaz será NULO; qualquer Contrato com objeto ilícito (Capta Corvina - Artigo: 426 CC) será comsiderado NULO.
Que será a lei elencará outras previsóes de invalidade relativa ou absoluta.
Pergunta
1-) Qual o critério utilizado pela Lei para considerar o negócio jurídico NULO ou ANULÁVEL ?
Resposta: O critério usado pelo Lei foi da Gravidade do defeito. Quando a lei entender que existe uma violação a algum preceito que ofenda ainda que indiretamente toda a sociedade a hipótese será de : NULIDADE ABSOLUTA.
Quando a lei entender que a violação de algum preceito ofende apenas as partes interessadas a hipótese será de : ANULABILIDADE.(Gravidade do efeitos).
OBS: Tanto a NULIDADE quanto a ANULABILIDADE terá um regime jurídico diverso, com consequencias jurídicas também diversas.
Exemplos:
a-) Os defeitos que violam os interesses da sociedade = NULO.
Consequencias:
I-) Não haverá prazo para invocar a NULIDADE (Artigo: 178 CC).
II) O juíz pode de ofício (automaticamente); sem provocação das partes.
III) O negócio jurídico não será confirmado pelas partes - não será convalidado.
b-) O defeito atinge só o interessado, logo será anulável.
Consequencias:
I-) O juíz não pode declarar de ofício a ANULABILIDADE.
II) No geral a lei disciplina os casos para pleitear a ANULABILIDADE.
Ex.: (artigo 178 CC)
III) Pode ser confirmado pelas partes.
__________________________________________________________
AULA 19/10/2012
DIFERENÇA ENTRE NEGÓCIO NULO E ANULÁVEL
NULO = Causa > Violar a própria sociedade direta ou indiretamente.
Prazo > Não há prazo para nulidade absoluta.
Ação Cabível > Ação declaratória de nulidade: declara o ato NULO desde o
seu surgimento - sentença será declaratória.
Não poderá ser confirmado pelas partes.
Reconhecimento> Pode ser reconhecido de ofício pelo juíz, promotor
público, e também pelas partes.
ANULÁVEL = Causa > Causar prejuízo somente entre as partes.
Prazo > Há prazos decadênciais variados (em regra 4 anos - art: 178 CC)
Ação Cabível > Ação Anulatória de natureza desconstitutiva - sentença
será anulatória.
Pode ser confirmado pelas partes (Fundamento Legal Artigo: 172 CC)
Reconhecimento> Não pode ser reconhecido de ofício. Somente as
partes interessadas.
Quando a lei não estabelecer prazo para anulação dos negócios jurídicos, o prazo decadencial será de 2 anos nos termos do artigo 179 (Antigo 496).
QUESTÕES
1-) O QUE SIGNIFICA NULIDADE ABSOLUTA TEXTUAL ?
É aquela na qual a lei prevê uma hipótese e ela própria trás a consequencia da nulidade.
Ex.: Artigo 166 e seus incisos.
2-) O QUE SIGNIFICA NULIDADE ABSOLUTA VIRTUAL ?
Verifica-se quando a lei proíbe a prática de um negócio e não comina sanção.
Ex.: Artigo 426 CC, mais o artigo 166, inciso: VII.
VÍCIOS DO CONSENTIMENTO
Trata-se dos defeitos dos negócios jurídicos atrelados a vontade.
Nestes casos a vontade nasce coagida de maneira não estabelecida ou não ponderada vontade = defeitos inerentes a vontade.
OBS: 1-) O negócio jurídico celebrado sob o vício do consentimento será ANULÁVEL por espressa disposição legal (artigo 178 CC, inciso II) o prazo para sua alegação será de 4 anos a contar da prática do negócio, salvo na coação quando o prazo inicia-se com a cessação da ameaça.
OBS: 2-) A fraude contra credores NÃO é um vício do consentimento, nela a vontade do agente é livre, esclarecida, ponderada e (esperta), maliciosa. A vontade manifestada corresponde exatamente ao desejo de quem executa, porém ela é exteriorizada, com a intenção de prejudicar terceiros. Poe esta razão ela é considerada UM VÍCIO SOCIAL.
AULA 25/10/2012
OBS: 3-) Nos vícios de consentimento a AÇÃO ANULATÓRIA, sempre será de uma parte contra a outra, ao passo que na fraude contra credores a ação cabível para desconstituir um negócio celebrado com a presença deste vício social será a AÇÃO PAULIANA, que deverá ser promovida pelo credor e o terceiro adquirente que agiu em concluio com o devedor.
OBS: 4-) Configurada uma hipótese do Vício do Consentimento nasce para vítima um direito postetativo (aquele que poserá ser exercido, independentemente da anuência, vontade ou colaboração de qualquer outra pessoa) de anular o negócio praticado.
VÍCIOS DO CONSENTIMENTO EM ESPÉCIE
1-) ERRO OU IGNORÂNCIA - ARTIGOS 138 Á 144 CC
CONCEITO
ERRO = é a falsa persepção da realidade e que leva a vítima a celebrar o negócio que jamais celebraria, caso tivesse ciência plena da realidade.
No ERRO, a vítima engana-se sozinho.
ERRO OU IGNORÂNCIA = No código prevê o ERRO e a IGNORÂNCIA, como sinônimos, pois ambos possuem a mesma importancia sobre a manisfestação da vontade.IGNORÂNCIA = é a completa ausência de conhecimento sobre determinado fato.
REQUISITOS DO ERRO ANULÁVEL
Não é todo ERRO que será capaz de tornar ANULÁVEL negócio jurídico, para tanto deverá ser essencial, substancial (artigo: 138 CC), escusável - real (causa-prejuízo).
1-) ERRO ESSENCIAL SUBSTANCIAL ARTIGO 139 CC, inciso: II e III.
É aquele que interessa a natureza do ato aos seus objetos e suas características e por fim as qualidades das pessoas a quem ele se refere o negócio jurídico.
* ERRO ESSENCIAL QUANDO A NATUREZA (FORMA) DO ATO = Agem assim aquele que DOA, pensando estar VENDENDO.
* ERRO ESSENCIAL QUANTO AO OBJETO = Ex.: O ERRO incide sobre o objeto - aquele que compra lote em terreno arenoso, julgando estar comprando um terreno firme (compra realizada á distância).
* ERRO ESSENCIAL QUANTO A PESSOA = Neste caso o ERRO incide sobre a pessoa. Ex.1: Alguém passa estar outorgando uma procuração AB, e quando na verdade trat-se de BA. Ex.2: para o filho, havido outro casamento, mas depois descobre-se que ele não era seu filho.
AULA 26/10/2012
ERRO DE DIREITO ARTIGO 139 , inciso III CC
1-)ERRO DE DIREITO = É aquele que pode ser traduzido pela má compreensão ou ignirância de própria norma jurídica. Artigo 3o LINDB - Leis Introdução a Normas do Direito Brasileiro.
Não se permite a alegar ERRO DE DIREITO como sendo causa ANULATÓRIA do negócio jurídico em virtude do Princípio da Obrigatoriedade. O artigo 139, inciso III, não destoa deste princípio, pois admite ERRO DE DIREITO, somente quando este não implicar, na recusda da aplicação da lei e quando for o único ou principal motivo do negócio.
Ex.: É possível que a parte pleiteie a ANULAÇÃO do Contrato celebrado com uma importadora, , quando provar que imaginou irroneamente que o imposto da importação tinha como aliquota 2%, quando na verdade de tratava de 20%.
2-)ERRO ESCUSÁVEL (algo perdoável)=
CONCEITO - O ERRO deve ser ESCUSÁVEL (perdoável) ou seja, deve ser daquele que qualquer pessoa medianamente dotada cometeria. É exatamente o contrário do ERRO grosseiro, isto é, aquele que por não emprego de dirigência ordinária.
O legislador adotou um padrão abstrato para a aferição de escusabilidade: o padrão do homem médio. da inteligencia mediana. Por este padrão compara-se a conduta do agente com a média das pessoas.
A jurisprudência vem adotando outro padrão para a ESCUSABILIDADE. Os tribunais se valem ao critério do caso concreto, ou seja, consideram em cada hipótese as condições pessoais (desenvolvimento mental, cultural e profissional) de quem alega o ERRO.
Assim por este critério admite-se ser ESCUSÁVEL a alegação de erro, quanto a NATUREZA DO ATO a celebração de um Contrato de Doação, pensando ser de Compra e Venda, por uma pessoa rústica e analfabeta, mas será INESCUSÁVEL e INJUSTIFICÁVEL. se feito pr um advogado.
3-) ERRO REAL = No ERRO REAL, para ser real deve causar efetivo prejuízo para o interessado. Ex.: Erro sobre o ano de fabricação de veículo adquirido, pensando ser 2010,mas na verdade é 2005, trata-se de um ERRO ESSENCIAL ESCVUSÁVEL e REAL, porque se o adquirente tivesse conhecimento da realidade não o teria comprado. Tendo adquirido sofrer o efetivo prejuízo.
ERRO REAL se opõe ao chamado ERRO ACIDENTAL
ERRO REAL # ERRO ACIDENTAL
CONCEITO:
É aquele que se refere as circuntâncias de importância é que não acarretam prejuízo, referem-se apenas a qualidades secundárias do objeto ou da pessoa. Caso conhecesse da realidade as partes ainda assim realizariam o negócio.
4-) FALSO MOTIVO ARTIGO 140 CC
Motivos - São as idéais, as razões subjetivas interiores, consideradas acidentais e relevância para a questão da validade do negócio jurídico.
Em geral o MOTIVO é IRRELEVANTE.
FALSO MOTIVO = Quando o MOTIVO vier expresso no Contrato e na prática verificasse que ele não correspondeu a realidade. Ex.: Sujeito compra uma fazenda e faz constar expressamente que só está adquirindo em razão da presença de uma cachoeira que produzirá energia elétrica para p imóvel rural. Ápós a aquisição constata-se que a cachoeira não produz energia.
O negócio será ANULÁVEL PORQUE FALSO GERAIS =>
1-)Artigo 141 CC - Envio de transmissão defeituosa = Se o declarante da vontade não se encontra, na presença dda outra parte e se valendo de um intermediário ou por meio de comunicação e a transmissão da vontade não se faz com fidelidade, isto é, estabelece uma diferença entre o que foi desejado e aquilo que foi transmitido erroneamente, caracteriza-se VÍCIO QUE O TORNA ANULÁVEL.
2-) Artigo 142 CC - Erro acidental ou sanável = O erro na designação da pessoa ou da coisa quando esta puderem serem identificadas inequivocamente por outras circunstâncias NÃO dá ensejo a ANULAÇÃO do negócio. Este artigo deve ser analisado em conformidade com artigo 112 CC (que manda atender mais a intenção, do que ao sentido literal da linguagem).
Ex.: Testado que deixa ligado para pessoa de nome José, porque avida, mas na verdade é de reconhecimento de todos, que esta pessoa chama-se João, NÃO INVALIDA O NEGÓCIO.
3-) Artigo 143 CC - Erro de cálculo = O erro de cálculo apenas autoriza a retificação/correção da declaração de vontade e não a ANULABILIDADE do negócio
2-) DO DOLO - ARTIGOS 145 Á 150 CC
CONCEITO
DOLO = É o artificio ou induzimento malicioso de alguém a prática de um ato que lhe é prejudicial, mas proveitoso ao autor do DOLO (Carlos Roberto Gonçalves) ou de terceiro. (Quem pratica o DOLO é quem está uqerendo levar vantagem).
DOLO é o engano provocado, é o engano induzido. A vítima é empurrada para o erro, seja por um artifício, ou Omissivo (praticado por omissão) ou COMISSIVO (praticado por ação).
REQUISITOS PARA CONFIGURAÇÃO DO DOLO.
Para configuração do DOLO é preciso de 3 requisitos:
a-) Intenção de se obter u, proveito as custas de outrem.
b-) Os artifícios fraudulentos utilizados pela parte que age com DOLO devem ser GRAVES.
O ardil, a mentira, a dissimulação devbem ser suficientemente convincentes ao ponto de
levar engano a vítima.
c-) O DOLO deve ser motivo determinante na realização do ato viciado. Em outras palavras, se não fosse o DOLO, o megócio jamais se realizaria.
ESPÉCIES DE DOLO ARTIGO 145 CC
1-) DOLO SUBSTANCIAL/ESSENCIAL ou DOLO PRINCIPAL (artigo 145 CC).
Este é o DOLO que ANULA o negócio jurídico. Este é o verdadeiro dolo. Trata-se de um engano provocado na outra parte e que diz respeito a qualidades essenciais do negócio jurídico.
E o DOLO DETERMINANTE, ou seja, trata-se da característica decisiva para realização do negócio. Ex.1: Pessoa aliena uma casa sabendo que ela serpa em breve desaproproada.
Ex.2: A parte vende um automóvel falsificando seus documentos e alegando que o ano de fabricação é 2012, quando na verdade é 2008.
AULA 08/11/2012
Consequencia desta espécie- ANULABILIDADE DO NEGÓCIO JURÍDICO.
2-) DOLO ACIDENTAL (ARTIGO: 146 CC)
É o engano provocado na vítima nas que desrespeitam as qualidades que nãop são determinantes na conclusão do negócio jurídico, mesmo se soubesse do engano, a vítima teria negociado, talvés de um outro modo, como por exemplo: de um valor menor.
Ex.1: O vendedor engana o comprador ao afirmar que p piso da cozinha era de mármore, mas na verdade era granito.
Ex.2: O corretor engana o comprador afirmando que o apartamento além de possuir uma excelente localização afirma que as janelas são anti-ruído, quando na verdade não o são.
Consequencia desta espécie- O DOLO ACIDENTAL NÃO ANULA o negócio jurídico, mas permite a vítima pleitear indenização por perdas e danos.
3-) DOLUS BONUS
É a gabança (Inaltecimento) tolerável á respeito das qualidades do bem alienado. Nesta espécie o agente anuncia de forma exagerada os atributos do bem ou vantagens do negócio. É um exagero aceitável pela sociedade de que não é capaz , de anular o negócio jurídico.
Consequencia desta espécie- NÃO ANULA O MEGÓCIO JURÍDICO.
OBS.: DOLUS MALUS - Ao contrário de Dolus Bonus, este é capaz de viciar o ato, pois é exercido com a intenção, com o propósito de causar prejuízo.
4-) DOLO BILATERAL (ARTIGO: 150 CC)
Verifica-se quando ambas as partes atua com DOLO. Se enganando mutuamente. O negócio não é passível de anulação, devido ao Princípio de que ninguém alega ao seu favor a própria torpeza (os vícios, as qualidades ruins); havendo entre as partes uma compensação dos malefícios causados. Ex.: Comerciante que vende mercadoria adulterada, recebe em troca do consumidor ao invés de dinheiro, uma barra de ouro que pensa ser de verdade, quando na realidade trata-se de cobre disfarçado de ouro.
Consequencia desta espécie- NÃO HÁ ANULABILIDADE DO NEGÓCIO.
5-) DOLO POR OMISSÃO (OU DOLO NEGATIVO) - (ARTIGO: 147 CC)
CONCEITO - É o silêncio intencional de uma parte a respeito de uma característica do negócio que deveria ser informada ao outro contratante.
Este dispositivo tem como fundamento o PRINCÍPIO DA FÉ OBJETIVA (Trata-se de um Princípio Contratual do código civil o qual impõe aos contratantes, um padrão de conduta reta, integra honesta e leal - anunciado No: 24 do Conselho de Justiça Federal), que deve nortear todos os negócio jurídicos.
Este enunciado preconiza que uma parte deve informar a outra todas as condições do contrato oferecido sob pena de inadimplento contratual (Não cumprimento Contratual).
Quando a informação de que se omitiu era essencial para o bom andamento do negócio a hipótese recai no DOLO NEGATIVO acarretando a ANULABILIDADE.
Consequencia desta espécie- ANULABILIDADE.
6-) DOLO DE TERCEIRO (ARTIGO 148 CC)
Nesta hipótese não é o contratante que engana o outro, mas sim um terceiro que o faz. Neste caso duas situações deve ser analisadas.
1-) A parte beneficiada não sabia do engano - Neste caso o negócio é mantido e a vítima enganada poderá enganar, pleitear perdas e danos em face de terceiros.
2-) A parte beneficiada sabia do engano - Neste caso a lei permite a ANULAÇÃO do negócio até porque houve DOLO do terceiro e também da parte beneficiada que foi conivente com o DOLO. O silêncio da parte beneficiada poderá até mesmo configurar DOLO NEGATIVO.
AULA 09/11/2012.
7-) DOLO DO REPRESENTANTE (ARTIGO 149 CC)
Situação semelhante a anterior, contudo, neste caso o contratante engana a vítima, por meio de seu representante legal no qual segundo o artigo 149 CC, poderá ser de 2 formas, assim há duas situações a se analisar, a depender de como nasceu a representação.
1a-) REPRESENTAÇÃO CONVENCIONAL = É aquela escolhida pela parte através do contrato de mandato. Neste caso a lei entende que o representante esta agindo em nome do representado. CONSEQUENCIAS: Neste caso a ANULAÇÃO é permitida, e ainda por cima, haverá solidariedade passiva entre representante e representado pelos prejuízos causadaos a vítima.
2a) REPRESENTAÇÃO LEGAL = Neste caso a lei escolheu um representante para aquela pessoa e não seria justo que a mesma lei punisse o representante por conta da má fé do representante legal imposto. CONSEQUENCIA: A lei mantém o negócio celebrado pelo representante, permite a responsabilização no patrimônio do representado, mas apenas até o limite daquilo que ele se beneficiou evitando assim o enriquecimento sem causa.
8-) COAÇÃO (ARTIGO 151 - 155 CC) CONCEITO:
É a ameaça ou a pressão de um mal grave e injusto e que conduz a vítima a praticar um negócio que não praticaria caso livre estivesse.O que caracteriza este tipoo de coação é o emprego de violência psicológica.
ESPÉCIES DE COAÇÃO -
a-) COAÇÃO ABSOLUTA OU FÍSICA - OU A CHAMADA DE VIS ABSOLUTA
Neste caso a vontade pretendida pelo coator é omita mediante emprego de violência física, de força física. Ex.: Isso ocorre quando alguém amarra outrem, para que a vítima carimbe com suas digitais determinado contrato.
OBS>: Neste caso a vontade sequer existiu, logo estamos diante de um NEGÓCIO JURÍDICO INEXISTENTE
b-) COAÇÃO RELATIVA OU MORAL - OU VIS COMPULSIVA
Nesta espécie da coação deixasse uma opção ou escolha a vítima: praticar um ato exigido pelo coator ou correr o risco de sofrer as consequências da ameaça. Trata-se portanto de uma coação psicológica. Ocódigo civil regulamenta os artigos 151 a 155 CC, esta espécie de coação, ou seja, a coação moral ou psicológica.
FUNDAMENTO DA INVALIDADE DO NEGÓCIO JURÍDICO PRATICADO SOB COAÇÃO.
Na coação moral a vítima sofre uma grave e injusta ameaça, mas tecnicamente, ela tem a opção de se submeter as consequencias do mal que lhe é prometido. Ao praticar o negóciode maneira coagida , a vítima opta expressa sua vontade de não se submeter as consequencias da ameaça.
Esta opção porém não nasceu de forma livre e é esta a razão que o torna ANULÁVEL.
=> COAÇÃO PRINCIPAL X COAÇÃO ACIDENTAL - Muito embora o código civil não faça distinção a doutrina entende que assim como no DOLO há uma COAÇÃO PRINCIPAL e uma ACIDENTAL.
COAÇÃO PRINCIPAL = É aquela determinante do negócio e enseja a ANULAÇÃO do negócio.
COAÇÃO ACIDENTAL = Esta influenciaria apenas as condições periféricas do negócio, ou seja sem elas o negócio assim mesmo se realizaria, mas em condições mais desfavoráveis para a vitima. CONSEQUENCIA: Esta coação somente obriga o ressarcimento do prejuízo.
REQUISITOS CONFIGURADORES DA COAÇÃO - ARTIGO 151 CC.
Nem toda ameaça configura coação.
No artigo 151 CC, especifica os requisitos para que o vício possa anular o negócio são estes:
a-) a coação deve ser a causa do ato = Deve haver uma relação de causalidade entre a coação e o negócio realizado pela vítima, isto é, ele foi realizado apenas por ter havido grave ameaça, ou violência psicológica, sem a coação o negócio jamais seria celebrado.
b-) pelação de causalidade = deve ser grave - a coação deve ser muito grave e verossímil ao ponto de implantar vítima em fundado, temos de dano algum bem ou pessoa que considera celevante.
c-) Deve ser injusta: a coação deve ser ilícita contrária a lei.
d-) Deve ser atual ou iminente (próximo): a lei considera apenas o dano próximo e provável. Afastando assim o dano impossível, remoto, imaginário ou eventual dano putativo (imaginário).
A coação deve trazer portanto o dano que está prestes a ser consumado.
e-)O dano deve ser considerável ou (justo receio).
De acordo com a doutrina deve existir uma certa proporcionalidade em que o mal cometido (coação e o ato realizado pela vítima) ou seja, o prejuízo por ela sofrido.Essa quantificação ficaria a cargo do juiz.
OBS.> Parte da doutrina entende qye este requisito não é mais obriogatório, pois não foi reproduzido pelo atual código, assim, sendo condiderado um requisito facultativo ou até mesmo de difócil configuração.
f-) Deve constituir ameaça de prejuízo a pessoa ou bens da vítima ou pessoas de sua família.
Por ter família deve ser compreendido de família ampla, albergando não apenas o casamento, mas a união estável. Para fins de intimidação incluem-se também os parentes afins ou parentescos por afinidade.
OBS.1: > Critério de aferição da coação:
O código civil adotou o critério do do caso concreto ou seja, avaliasse em cada caso as condições particulares ou pessoas da vítima. Algumas pessoas em razão de diversos fatores são mais suscetíveis de se sentir aterrorizadas do que as outras. Por esta razão é que o código artigo 152 CC atribui ao juiz a análise de circunstâncias no caso concreto.
OBS.2: > Temor reverencial – (respeito exagerado por uma pessoa) Artigo 153 CC 2ª parte
É o exagerado respeito que uma pessoa tem em relação a outra e que a leva praticar negócio jurídico que normalmente não praticaria, o temor reverencial por si só não é suficiente para anular o negócio jurídico. Ex.: o empregado em relação ao patrão, o escrivão em relação ao juiz.
OBS.3: > Ameaça de mal grave, mas justo (artigo 153 CC)
1ª parte = Trata-se de um exercício normal de direito e o ordenamento não pode anular uma atividade lícita. Ex.: Credor que preenche os requisitos , ameaça, decretar falência , devedor ou empresário.
COAÇÃO PROVENIENTE DE TERCEIRO (ARTIGO 154 CC)
Neste caso o negócio jurídico só será ANULÁVEL, caso a vítima prove que o beneficiado (terceiro) pela coação, dela tinha conhecimento ou devesse ter, de acordo com as circunstâncias do caso concreto. Caso isso seja provado a hipótese será de ANULABILIDADE e também SOLIDARIEDADE passiva entre o coator e a parte beneficiada pelos eventuais danos causados
OBS. FINAL> artigo 155 CC
Caso a parte beneficiada não soubesse ou não devesse saber da coação, o negócio subsistirá, ou seja, se manterá, restando a vítima, apenas o pedido de indenização de perdas e danos ao coator.
AULA 16/11/2012
4-) ESTADO DE PERIGO – SEÇÃO IV (ARTIGO 156 CC)
INTRODUÇÃO
Nestes dois vícios do consentimento existe claramente, uma situação que não foi criada por nenhuma das partes, mas que aflige, otimiza uma delas, levando-a a celebrar um negócio jurídico vantajoso, desproporcional ou desequilibrado, gerando um enriquecimento ilícito para outra parte.
Fosse código anterior o individualismo faria com que prevalecesse o princípio do “ pacta sunt servanda” (Os pactos devem ser cumpridos ou os contratos devem ser cumpridos) gerando assim um cenário de justiça. O atual código preocupada com o princípio que o informa (em geral da função social do contrato) criou estes dois institutos para anular contratos desta natureza evitando vantagens indevidas e desproporcionais
4.1-) ESTADO DE PERIGO (ARTIGO 156 CC)
Este vício atinge especificamente ponderação de uma parte contratante tendo em vista que ela se encontrava, em uma situação de necessidade de se salvar ou de salvar pessoas de sua família e por conta disso concorda em pagar um valor desproporcional. Desequilibrado, quebrando o desejado equilíbrio que deve existir em todas as relações contratuais.
ELEMENTOS DO ESTADO DE PERIGO
a-) OBJETIVO = É o ato e assumir uma obrigação excessivamente onerosa.
b-) SUBJETIVO = Caracteriza-se pela necessidade de salvar-se ou salvar pessoa de sua família de um risco grave e iminente ou existente que esta passando..
- Este requisito deve ser de conhecimento da parte que vai se beneficiar com a prestação onerosa da vítima: isto é, O que a doutrina chama de DOLO DE APROVEITAMENTO ou seja, DOLO PROVOCADO DE APROVEITAMENTO.
OBS.1) Parágrafo único artigo 156 CC -> Trata-se de hipótese que a vítima pratica o negócio jurídico desequilibrado, visando salvar pessoa estranha da sua família. Neste caso o juiz vai decidir se houve estado de perigo ponderando sobre as circunstâncias do caso concreto.
OBS.2) Dolo e Aproveitamento-> É a ciência da outra parte, quando a situação de necessidade da vítima que está contratando, o estado de perigo, isto é obrigatório.
Exemplo de ESTADO DE PERIGO CONCRETO: O irmão de 22 anos chega no hospital carregando no colo o irmão caçula que sofreu grave acidente. O hospital (parte contratante) , exige para internação cheque caução no valor de R$ 100 mil reais.. Sem a necessária ponderação de que se normalmente se exige, o irmão mais velho, vítima, entrega o cheque. A algum tempo depois a juíza numa ação pleiteando a ANULAÇÃO da garantia sob o fundamento do Estado de Perigo.
OBS.FINAIS)
1-) ESTADO DE PERIGO X LESÃO
Para configurar o estado de perigo, a necessidade deverá ser de se salvar ou salvar alguém de sua família, apenas qualquer outra necessidade que leve a parte a praticar um negócio desvantajoso, configurará a LESÃO.
2-) ESTADO DE PERIOGO X ESTADO DE NECESSIDADE (Causa excludente de ilicitude art.: 188 CC)
Não confundir Estado de perigo com estado de necessidade.
ESTADO DE NECESSIDADE é uma situação específica, pela qual uma parte causa dano a outra, mas para evitar um dano maior que estava na iminência de concorrer. Exemplo.: João para desviar do filho de Pedro, que pulou da frente de seu carro, lança o carro dentro da banca de jornal de José. O código estabelece que João cometeu ato lícito, mas terá a obrigação de indenizar, tendo assegurado o seu direito de regresso contra Pedro que não vigiou seu filho (Artigo 188, inciso 2 e artigo 930 CC) este é o seu fundamento legal.
5-) ESTADO DE LESÃO – (ARTIGO 157 CC)
INTRODUÇÃO
CONCEITO CARLOS ROBERTO GONÇALVES.
A lesão configurasse quando alguém, obtém um lucro exagerado, desproporcional, aproveitando da inexperiência, ou da situação de necessidade do outro contratante.
Neste vício a parte concorda com determinado negócio excessivamente oneroso devido a uma necessidade (que não seja a de salvar-se) ou salvar alguém de sua família) devido a sua inexperiência. Assim como o estado de perigo existe uma quebra de equilíbrio e este desequilíbrio nasceu devido a falta de ponderação da vontade da vítima.
= DOLO DE APROVEITAMENTO – (Ciência da parte contrária sobre a necessidade ou inexperiência. NÃO se exige o DOLO de aproveitamento na LESÃO.
ESPÉCIE DE LESÃO – 2 MODALIDADES
Lesão – necessidade: A parte pratica um negócio desequilibrado por conta da premente necessidade que não seja de salvar-se ou salvar sua família
Ex.: Agricultor na eminência de ver sua safra dizimada por uma praga aceita pagar o triplo do preço pelo inseticida que combate aquela praga.
Lesão-Inexperiência: É aquela decorrente da inexperiência da parte contratante.
Não se pode confundir INEXPERIÊNCIA com CAPACIDADE, que é uma graduação da capacidade de fato ou de exercício. Uma pessoa capaz, pode ser inexperiente. Por exemplo: Em um determinado ramo específico de engenharia a pessoa pode ser facilmente lesada por outrem.
CONSERVAÇÃO DO NEGÓCIO JURÍDICO PELA DEVOLUÇÃO DO EXCESSO (ARTIGO: 152 – PARÁGRAFO: 2)
O código prevê expressamente a possibilidade, que a parte beneficiada com a desproporção evita a ANULAÇÃO do negócio, desde que ofereça a devolução do excesso, seja de tudo aquilo que for, além do que seria justo, pagar aquele contrato (artigo 157-parágrafo 2 CC).
Este dispositivo é uma aplicação prática do Princípio da Conservação, segundo o qual o negócio jurídico deve ser mantido como regra e a ANULAÇÃO deve ser reservada para casos excepcionais.
VÍCIOS SOCIAIS
INTRODUÇÃO
Os vícios sociais, diferentemente do que ocorre nos vícios do consentimento não apresentam nenhum problema ou defeito do elemento vontade, contudo sua intenção valitiva (intenção de vontades) é justamente causar prejuízo para outrem ou apontar a lei de maneira deliberada. Por esta razão são consideradas vícios sociais.
Fraude contra credores ocorre quando o devedor desfalca maliciosamente e substancialmente o seu patrimônio a ponto de não garantir mais os pagamentos de todos as suas dívidas, tornando-se assim insolvente (que não possui meio de pagar suas dívidas) como o ser passivo superando o seu ativo. A fraude somente estará configurada se o devedor for insolvente ou tornar-se insolvente em razão do desfalque promovido.
REGULAMENTAÇÃO JURÍDICA DA FRAUDE CONTRA CREDORES
A FRAUDE CONTRA CREDORES FUNDE-SE NO Princípio segundo qual o patrimônio do devedor responde por suas obrigações. Assim o patrimônio de um devedor constitui a garantia geral e genérica de todos os seus credores.
Por este fundamento, se o credor desfalcar maliciosamente o seu patrimônio com vistas ao não cumprimento das obrigações ele estará incorrendo de fraude contra credores.
OBS.: Aquele devedor que tem patrimônio suficiente para honrar as suas dívidas não encontra qualquer limitação legal para venda doação ou perdão de dívida pois este comportamento não esta prejudicando ninguém com estes atos, o problema só ocorre quando o ato de disposição tira do credor a garantia genérica de seu crédito.
Aula 22/11/2012
REQUISITOS PARA CONFIGURAÇÃO DA FRAUDE CONTRA CREDORES
Antes da ação de cobrança = FRAUDE A EXECUÇÃO
Depois da ação de cobrança em andamento, depois da sentença (fase de execução) = FRAUDE DE EXECUÇÃO.
a-) REQUISITO SUBJETICO (Consilium Fraudes = Conluio fraudulento)
O conluio fraudulento ocorre quando o credor provar que o terceiro adquirente do patrimônio do devedor, tenha ciência inequívoca da situação de insolvência do devedor fraudulento.; om este requisito não se exige que o adquirente esteja conluiado com o alienante parta lesar os credores, exige-se apenas o conhecimento da insolvência.
OBS:>
1-) CREDOR E 3ª adquirente de boa fé = Ao tratar deste assunto o legislador necessitou optar por proteger o interesse do credor ou o terceiro de boa fé. No caso da fraude contra credores, o legislador escolheu defender o interesse do 3º de boa fé; ois caso este ignora-se ou não tinha motivos para conhecer da insolvência do alienante fraudador, NÃO SE ANULARÁ O NEGÓCIO, conservando o bem ao adquirente de boa fé
2-) Situações que presumem o Consulium Fraudes Artigo 159 CC :
Presumem a má fé do 3º adquirente quando:
I-) Quando a insolvência for notória. Por ex.: Quando houver vários títulos protestados do vendedor fraudulento ou ainda tiver conhecimento de várias execuções em andamento.
II-) Quando houver motivo para a insolvência ser conhecida pelo 3º: parentesco próximo, preço vil, (preço muito baixo de valor de mercado)
III-) Continuação de bens vendidos na posse do vendedor fraudulento.
Presunção Relativa = pode ser infirmada, desconfirmada
Presunção absoluta = aquela que não pode ser desconstituída
É o prejuízo de corrente da disposição patrimonial (Exemplos de Disposição patrimonial = VENDA, DOAÇÃO e PERDÃO de dívidas) que retira dos credores a garantia genérica do recebimento do seu crédito, pois gera a insolvência do devedor.
OBS:> O credor que quiser comprovar a fraude contra credores por meio de AÇÃO PAULIANA tem o ônus de provar que nas transações onerosas estavam presentes cumulativamente o “ Consilium Fraudes” e o Eventus Dam ni”.
HIPÓTESES LEGAIS DE INCIDÊNCIA DE FRAUDES CONTRA CREDORES
1-) ATOS DE TRANSMISSÃO GRATUITA OU REMISSÃO (perdão) DE DÍVIDAS.
De acordo com o artigo 158 CC, poderão ser ANULADOS as doações e os perdões pelo devedor fraudulento em situação de insolvência (ou quando tais atos o levem a insolvência.
OBS.> Neste caso os credores não precisam provar o conluio fraudulento, pois a Lei presume a existência do propósito de fraude.
Tendo de optar entre o direito de um credor (que procura evotar o prejuízo) e daqueles que procuram assegurar um lucro ainda que de boa fé (aqueles que receberam uma doação ou o perdão de uma dívida) o legislador preferiu proteger os primeiros, considerando que os últimos agiriam ainda que presumidamente com o propósito de fraude.
2-) PAGAM,ENTO DE DÍVIDA NÃO VENCIDA (ARTIGO 162 CC).
Há fraude também quando o devedor fraudulento, já insolvente paga dívida não vencida. A intenção da lei é colocar em situação de igualdade todos os credores. Neste caso o credor que recebeu as dívidas não vencidas fica obrigado a repor o que foi pago para concorrer igualmente com todos demais credores.
3-) CONCESSÃO DE GARANTIA REAL DE DÍVIDAS.
Presume-se intuito fraudulento quando o devedor já insolvente concede uma garantia real para algum dos credores, colocando em condição mais vantajosa do que os demais ou para estabelecer a igualdade e garantia oferecida dever ser ANULADA.
AÇÃO PAULIANA
CONCEITO
Trata-se do mecanismo concedido a mais de um milênio pelo pretor Paulus mediante o qual, o credor neste caso por alienação praticada pelo devedor insolvente pleiteia nos termos da lei a ANULABILIDADE do negócio fraudulento. Trata-se de uma AÇÃO de conhecimento com prazo decadencial para ajuizamento de 4 anos que objetiva a desconstituição do negócio fraudulento.
QUESTÃO
1-) Ao término da ação pauliana qual a conseqüência jurídica que recai sobre a alienação praticada ? Anulabilidade ou Eficácia?
Resp = ANULABILIDADE E A CORRENTE EFICÁCIA ART 165 CC
2-) Ao término da ação pauliana qual será a consequência ? (art 182 CC)
Resp = SOLUÇÃO DA LEI: O código civil confere ao tratamento da anulabilidade no artigo 165 CC, com esta solução o juiz será assim obrigado a aplicar o conteúdo do artigo 182 CC, que afirma que ANULADO O NEGÓCIO JURÍDICO deve se restituir as partes no estado em que se encontrava. Com isso o bem retorna ao patrimônio do devedor fraudulento, mas abre então a possibilidade de ocorrer uma injustiça, pois ao retornar o bem ao patrimônio do devedor outros credores deverão penhorá-lo, e o pior, este bem, pode passar a integrar um patrimônio de outro credor que não moveu a ação pauliana.
Corrente de Ineficácia Relativa = Para evitar a injustiça da saída legal disciplinada pelo código civil parte considerável da doutrina e da jurisprudência prefere atribuir a ação pauliana a conseqüência da INEFICÁCIA DO NEGÓCIO perante o autor da ação pauliana. A solução da ineficácia relativa parece ser a mais inteligente e prática; porque não tem o negócio jurídico válido e o terceiro adquirente continua dono, mas apenas para o credor que ajuizou a ação. O negócio não produzirá efeitos prejudiciais o que lhe possibilita penhorar da mão de terceiro o bem para saldar a sua dívida.
SIMULAÇÃO (falsa percepção da realidade) Artigo 167 CC
CONCEITO: Maria Helena Diniz, trata-se de declaração enganosa de vontade, visando produzir efeito diverso dos ostensivamente indicado.
CONCEITO : Carlos Roberto Gonçalves. A simulação é uma declaração falsa enganosa da vontade visando aparentar negócio diverso ao efetivamente desejado. Negócio Simulado assim é o que tem aparência contrária a realidade, é o produto de um conluio entre os contratantes, visando obter efeito diverso daquele que o negócio aparenta conferir.
A conseqüência é a NULIDADE no caso da simulação.
A simulação NÃO é um vício do consentimento, mas um vício social, pois visa iludir terceiros e tem como conseqüência a NULIDADE ABSOLUTA.
ESPÉCIES DE SIMULAÇÃO
1-) SIMULAÇÃO ABSOLUTA -> Verifica-se quando o negócio simulado é puramente falacioso, não existindo por detrás dele nenhum outro negócio.
Exemplos:
a-) Para se furtar da partilha de bens de seu marido a esposa finge dívidas com uma amiga, dilapidando o patrimônio em comum por meio de pagamento de dívidas não existentes que reverterão para si.
b-) Sabe-se que locador de imóvel urbano não pode dentro do caso de locação reaver seu imóvel nas mãos do locatário que cumpre com suas obrigações, porém o terceiro adquirente tem este direito. Para conseguir reaver seu imóvel, o locador simula a venda para uma pessoa de confiança para que esta então retorne a posse do imóvel.
2-) SIMULAÇÃO RELATIVA -> Verifica-se quando existe um negócio simulado (falacioso) e por detrás dele negócio dissimulado, escondido e que é realmente o negócio praticado.
É possível que o negócio que se escondeu seja válido na sua forma e substância e então bastará que se declare NULO o negócio simulado, mantendo intacto o negócio dissimulado.
Exemplos:
1-) Visando pagar menos impostos , as partes do Contrato de Compra e Venda simulam que a alienação foi realizada no valor de 100 mil reais (negócio simulado). Reparam que o negócio dissimulado é válido na sua forma e substância e, portanto a lei contenta-se em declarar NULO apenas aquele que foi simulado, mantendo-se a validade do dissimulado fazendo-se a correção para os efeitos tributários.
2-) Esposa simula compra e venda de um apartamento com seu amante (negócio simulado) para esconder uma doação (negócio dissimulada). Nesse exemplo o negócio simulado é NULO (COMO SEMPRE) e o negócio dissimulado também não será válido pois nos termos do artigo 550 ele é ANULÁVEL.
______________________________________________________
SINOPSE JURÍDICA CARLOS ROBERTO GONÇALVES PARTE GERAL DIREITO CIVIL
Capítulo I
CONCEITO E DIVISÃO DO DIREITO
CONCEITO DE DIREITO.
DISTINÇÃO ENTRE O DIREITO E A MORAL
Não há um consenso sobre o conceito do direito. Pode ser mencionado,
dentre vários, o de Radbruch: “o conjunto das normas gerais
e positivas, que regulam a vida social” (Introducción a la filosofía del derecho,
p. 47). Origina-se a palavra “direito” do latim directum, significando
aquilo que é reto, que está de acordo com a lei. Nasceu junto com o
homem, que é um ser eminentemente social. Destina-se a regular as
relações humanas. As normas de direito asseguram as condições de
equilíbrio da coexistência dos seres humanos, da vida em sociedade.
Há marcante diferença entre o “ser” do mundo da natureza
e o
“dever ser” do mundo jurídico. Os fenômenos da natureza, sujeitos às
leis físicas, são imutáveis, enquanto o mundo jurídico, o do “dever
ser”, caracteriza-se pela liberdade na escolha da conduta. Direito, portanto,
é a ciência do “dever ser”.
A vida em sociedade exige a observância de outras normas, além
das jurídicas, como as religiosas, morais, de urbanidade etc. As jurídicas
e morais têm em comum o fato de constituírem normas de comportamento.
No entanto, distinguem-se precipuamente pela sanção (que
no direito é imposta pelo Poder Público para constranger os indivíduos
à observância da norma, e na moral somente pela consciência do
homem, traduzida pelo remorso, pelo arrependimento, porém sem
coerção) e pelo campo de ação, que na moral é mais amplo. É célebre,
nesse aspecto, a comparação de Bentham, utilizando-se de dois círculos
concêntricos, dos quais a circunferência representativa do campo
da moral se mostra mais ampla. Algumas vezes tem acontecido de o
direito trazer para sua esfera de atuação preceitos da moral, considerados
merecedores de sanção mais eficaz.
DIREITO POSITIVO E DIREITO NATURAL
Direito positivo
é o ordenamento jurídico em vigor em determinado
país e em determinada época. É o direito posto.
Direito natural
é a ideia abstrata do direito, o ordenamento ideal,
correspondente a uma justiça superior.
O jusnaturalismo foi defendido por Santo Agostinho e São Tomás
de Aquino, bem como pelos doutores da Igreja e pensadores dos séculos
XVII e XVIII. Hugo Grócio, já no século XVI, defendia a existência
de um direito ideal e eterno, ao lado do direito positivo, sendo
considerado o fundador da nova Escola de Direito Natural. A Escola
Histórica e a Escola Positivista, entretanto, refutam o jusnaturalismo,
atendo-se à realidade concreta do direito positivo. No século passado,
renasceu e predominou a ideia jusnaturalista,
especialmente em razão
do movimento neotomista e da ideia neokantiana. É, realmente, inegável
a existência de leis anteriores e inspiradoras
do direito positivo, as
quais, mesmo não escritas, encontram-se na consciência dos povos.
Para o direito positivo não é exigível o pagamento de dívida
prescrita e de dívida de jogo. Mas para o direito natural esse pagamento
é obrigatório.
3
Direito objetivo
é o conjunto de normas impostas pelo Estado, de
caráter geral, a cuja observância os indivíduos podem ser compelidos
mediante coerção. Esse conjunto de regras jurídicas comportamentais
(norma agendi) gera para os indivíduos a faculdade de satisfazer determinadas
pretensões e de praticar os atos destinados a alcançar tais
objetivos (facultas agendi). Encarado sob esse aspecto, denomina-se direito
subjetivo, que nada mais é do que a faculdade individual de agir
de acordo com o direito objetivo, de invocar a sua proteção.
Direito subjetivo
é, portanto, o meio de satisfazer interesses humanos
e deriva do direito objetivo, nascendo com ele. Se o direito objetivo
é modificado, altera-se o direito subjetivo.
As teorias de Duguit e de Kelsen (Teoria Pura do Direito) integram
as doutrinas negativistas, que não admitem a existência do direito
subjetivo. Para Kelsen, a obrigação jurídica não é senão a própria
norma jurídica. Sendo assim, o direito subjetivo não é senão o direito
objetivo. Predominam, no entanto, as doutrinas afirmativas, que se desdobram
em: a) teoria da vontade; b) teoria do interesse; e c) teoria
mista
. Para a primeira, o direito subjetivo constitui um poder da vontade
(Windscheid). Para a segunda, direito subjetivo é o interesse juridicamente
protegido (Ihering). A teoria mista conjuga o elemento
vontade com o elemento interesse. Jellinek o define como o interesse
protegido que a vontade tem o poder de realizar.
Na realidade, direito subjetivo e direito objetivo são aspectos da
mesma realidade, que pode ser encarada de uma ou de outra forma.
Direito subjetivo é a expressão da vontade individual, e direito objetivo
é a expressão da vontade geral. Não somente a vontade, ou apenas
o interesse, configura o direito subjetivo. Trata-se de um poder atribuído
à vontade do indivíduo, para a satisfação dos seus próprios interesses
protegidos pela lei, ou seja, pelo direito objetivo.
DIREITO PÚBLICO E DIREITO PRIVADO
Embora a divisão do direito objetivo em público e privado remonte
ao direito romano, até hoje não há consenso sobre os seus traços
diferenciadores. Vários critérios foram propostos, com base no interesse,
na utilidade, no sujeito, na finalidade da norma, na sanção, sem
que todos eles estejam imunes a críticas. Na realidade, o direito deve
ser visto como um todo, sendo dividido em direito público e privado
somente por motivos didáticos. A interpenetração de suas normas é
comum, encontrando-se com frequência nos diplomas reguladores
dos direitos privados as atinentes ao direito público, e vice-versa.
Costuma-se dizer, sempre, que direito público é o destinado a
disciplinar os interesses gerais da coletividade, enquanto o direito
privado contém preceitos reguladores das relações dos indivíduos
entre si. Mais correto, no entanto, é afirmar que público é o direito
que regula as relações do Estado com outro Estado, ou as do Estado
com os cidadãos, e privado é o que disciplina as relações entre os indivíduos
como tais, nas quais predomina imediatamente o interesse
de ordem particular.
Do direito civil, que é o cerne do direito privado, destacaram-se
outros ramos, especialmente o direito comercial, o direito do trabalho,
o direito do consumidor e o direito agrário. Integram, hoje, o direito
privado
: o direito civil, o direito comercial, o direito agrário, o direito
marítimo, bem como o direito do trabalho, o direito do consumidor
e o direito aeronáutico. Os demais ramos pertencem ao direito público,
havendo, entretanto, divergência no tocante ao direito do trabalho,
que alguns colocam no elenco do direito privado e outros o consideram
integrante também do direito público.
Normas de ordem pública são as cogentes, de aplicação obrigatória.
Normas de ordem privada ou dispositivas são as que vigoram
enquanto a vontade dos interessados não convencionar
de forma
diversa, tendo, pois, caráter supletivo. No direito civil predominam as
normas de ordem privada, malgrado existam também normas cogentes,
de ordem pública, como a maioria das que integram o direito
de família.
5
Desde o final do século XIX se observa uma tendência para
unificar o direito privado e, assim, disciplinar conjunta e uniformemente
o direito civil e o direito comercial. Não se justifica, efetivamente,
que um mesmo fenômeno jurídico, como a compra e venda e
a prescrição, para citar apenas alguns, submeta-se a regras diferentes,
de natureza civil e comercial.
A melhor solução, todavia, não parece ser a unificação do direito
privado, mas sim a do direito obrigacional, mantendo-se os institutos
característicos do direito comercial, como fez o Código Civil de
2002, que unificou as obrigações civis e mercantis, trazendo para o
seu bojo a matéria constante da primeira parte do Código Comercial
(CC, art. 2.045), procedendo, desse modo, a uma unificação parcial do
direito privado.
Capítulo II
DIREITO CIVIL
No período colonial vigoravam no Brasil as Ordenações Filipinas.
Com a Independência, ocorrida em 1822, a legislação portuguesa
continuou sendo aplicada entre nós, mas com a ressalva de que vigoraria
até que se elaborasse o Código Civil. A Constituição de 1824
referiu-se à organização de um Código Civil, sendo que em 1865 essa
tarefa foi confiada a Teixeira de Freitas, que já havia apresentado, em
1858, um trabalho de consolidação das leis civis. O projeto então elaborado,
denominado “Esboço”, continha cinco mil artigos e acabou
não sendo acolhido, após sofrer críticas da comissão revisora. Influenciou,
no entanto, o Código Civil argentino, do qual constitui a base.
Várias outras tentativas foram feitas, mas somente após a Proclamação
da República, com a indicação de Clóvis Beviláqua, foi o Projeto
de Código Civil por ele elaborado, depois de revisto, encaminhado
ao Presidente da República, que o remeteu ao Congresso Nacional,
em 1900. Na Câmara dos Deputados sofreu algumas alterações
determinadas por uma comissão especialmente nomeada para examiná-
lo, merecendo, no Senado, longo parecer de Rui Barbosa. Aprovado
em janeiro de 1916, entrou em vigor em 1º de janeiro de 1917.
O CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO
O Código Civil de 1916 continha 1.807 artigos e era antecedido
pela Lei de Introdução ao Código Civil. Os Códigos francês
(1804) e alemão (1896) exerceram influência em sua elaboração, tendo
sido adotadas várias de suas concepções.
Continha uma Parte Geral, da qual constavam conceitos, categorias
e princípios básicos, aplicáveis a todos os livros da Parte Especial,
e que produziam reflexos em todo o ordenamento jurídico. Tratava
das pessoas (naturais e jurídicas), como sujeitos de direito; dos bens,
como objeto do direito; e dos fatos jurídicos, disciplinando a forma de
criar, modificar e extinguir direitos, tornando possível a aplicação da
Parte Especial. Esta era dividida em quatro livros, com os seguintes
títulos: Direito de Família, Direito das Coisas, Direito das Obrigações
e Direito das Sucessões.
Elogiado pela clareza e precisão dos conceitos, bem como por
sua brevidade e técnica jurídica, o referido Código refletia as concepções
predominantes em fins do século XIX e no início do século XX,
em grande parte ultrapassadas, baseadas no individualismo então reinante,
especialmente ao tratar do direito de propriedade e da liberdade
de contratar. Por essa razão, algumas tentativas para modificá-lo
foram realizadas, tendo sido apresentados projetos por grandes juristas
como Orozimbo Nonato, Philadelpho Azevedo e Hahnemann Guimarães
(Anteprojeto de Código de Obrigações), Orlando Gomes,
Caio Mário da Silva Pereira (Código das Obrigações).
Muitas leis trouxeram modificações ao Código Civil de 1916,
sendo o ramo do direito de família o mais afetado. Basta lembrar a Lei
n. 4.121/62 (Estatuto da Mulher Casada), a Lei n. 6.515/77 (Lei do
Divórcio) e as leis que reconheceram direitos aos companheiros e
conviventes (Leis n. 8.971/94 e 9.278/96). A própria Constituição
Federal de 1988 trouxe importantes inovações ao direito de família,
especialmente no tocante à filiação, bem como ao direito das coisas,
ao reconhecer a função social da propriedade. A Lei dos Registros
Públicos (Lei n. 6.015/73), as diversas leis de locação, o Código de
Defesa do Consumidor, o Código de Águas, o Código de Minas e
outros diplomas revogaram vários dispositivos e capítulos do Código
Civil, em uma tentativa de atualizar a nossa legislação civil, até que se
ultimasse a reforma do Código.
Finalmente, no limiar deste novo século, o Congresso Nacional
aprovou o atual Código Civil brasileiro, que resultou do Projeto de
Lei n. 634/75, elaborado por uma comissão de juristas sob a supervisão
de Miguel Reale, que unificou, parcialmente,
o direito privado,
trazendo para o bojo do Código Civil a matéria constante da primeira
parte do Código Comercial. Contém 2.046 artigos e divide-se em:
Parte Geral, que trata das pessoas, dos bens e dos fatos jurídicos, e Parte
Especial, dividida em cinco livros, com os seguintes títulos, nesta ordem:
Direito das Obrigações, Direito de Empresa, Direito das Coisas,
Direito de Família e Direito das Sucessões.
O atual Código manteve a estrutura do Código Civil de 1916,
unificando as obrigações civis e mercantis. Procurou atualizar a técnica
deste último, que em muitos pontos foi superado pelos progressos
da Ciência Jurídica, bem como afastar-se das concepções individualistas
que nortearam esse diploma para seguir orientação compatível
com a socialização do direito contemporâneo. Contudo, a demorada
tramitação legislativa fez com que fosse atropelado por leis
especiais modernas e pela própria Constituição Federal, especialmente
no âmbito do direito de família, já estando a merecer, por isso,
uma reestruturação.
CONTEÚDO E FUNÇÃO
O Decreto-Lei n. 4.657/42, com dezenove artigos, revogou
a antiga Lei de Introdução ao Código Civil, que continha vinte e um.
Trata-se de legislação anexa ao Código Civil, mas autônoma, dele não
fazendo parte. Embora se destine a facilitar a sua aplicação, tem caráter
universal, aplicando-se a todos os ramos do direito. Acompanha o
Código Civil simplesmente porque se trata do diploma considerado
de maior importância. Na realidade, constitui um repositório de normas
preliminar à totalidade do ordenamento jurídico nacional.
É um conjunto de normas sobre normas. Enquanto o objeto das
leis em geral é o comportamento humano, o da Lei de Introdução ao
Código Civil é a própria norma, pois disciplina a sua elaboração e
vigência, a sua aplicação no tempo e no espaço, as suas fontes etc.
Contém normas de sobredireito, podendo ser considerada um Código
de Normas, por ter a lei como tema central. Dirige-se a todos os
ramos do direito, salvo naquilo que for regulado de forma diferente na
legislação específica. Assim, o dispositivo que manda aplicar a analogia,
os costumes e os princípios gerais de direito aos casos omissos (art. 4
o)
aplica-se a todo o ordenamento jurídico, exceto ao direito penal e ao
direito tributário, que contêm normas específicas a esse respeito. O
direito penal admite a analogia somente
in bonam partem. E o Código
Tributário Nacional admite a analogia como critério de hermenêutica,
com a ressalva de que não poderá resultar na exigência de
tributo não previsto em lei (art. 108, § 1
o). Quando o art. 3o da Lei de
Introdução prescreve que ninguém se escusa de cumprir a lei alegando
que não a conhece, está-se referindo à lei em geral. Tal regra aplica-
se a todo o ordenamento.
Tem por
funções regulamentar: a) o início da obrigatoriedade
da
lei (art. 1
o); b) o tempo de obrigatoriedade da lei (art. 2o); c) a eficácia
global da ordem jurídica, não admitindo a ignorância da lei vigente,
que a comprometeria (art. 3
o); d) os mecanismos de integração das
normas, quando houver lacunas (art. 4
o); e) os critérios de hermenêutica
jurídica (art. 5
o); f ) o direito intertemporal, para assegurar a estabilidade
do ordenamento jurídico-positivo, preservando as situações
consolidadas (art. 6
o); g) o direito internacional privado brasileiro
(arts. 7
o a 17); h) os atos civis praticados, no estrangeiro, pelas autoridades
consulares brasileiras.
FONTES DO DIREITO
A lei é o objeto da Lei de Introdução e a principal fonte do direito.
A expressão “fontes do direito” tem várias acepções. Podemos
considerá-la o meio técnico de realização do direito objetivo. A autoridade
encarregada de aplicar o direito e também aqueles que devem
obedecer aos seus ditames precisam conhecer as suas fontes, que são
de várias espécies.
Fontes históricas são aquelas das quais se socorrem os
estudiosos, quando querem investigar a origem histórica de um instituto
jurídico ou de um sistema, como o Digesto, as Institutas, as Ordenações
do Reino etc.
Atuais são as fontes às quais se reporta o indivíduo
para afirmar o seu direito, e o juiz, para fundamentar a sentença.
São consideradas
fontes formais do direito a lei, a analogia, o costume
e os princípios gerais de direito (arts. 4º da LICC e 126 do
CPC); e
não formais a doutrina e a jurisprudência.
Dentre as formais,
a lei é a fonte
principal, e as demais, são fontes acessórias. Costuma-se,
também, dividir as fontes do direito em
diretas (ou imediatas) e indiretas
(ou mediatas). As primeiras são a lei e o costume, que por si só
geram a regra jurídica; as segundas são a doutrina e a jurisprudência,
que contribuem para que a norma seja elaborada.
A LEI E SUA CLASSIFICAÇÃO
A exigência de maior certeza e segurança para as relações jurídicas
vem provocando, hodiernamente, a supremacia da lei, da norma
escrita, sobre as demais fontes, sendo mesmo considerada a fonte primacial
do direito. Dentre as suas várias características destacam-se as
seguintes:
a) generalidade: dirige-se a todos os cidadãos, indistintamente.
O seu comando é abstrato;
b) imperatividade:
impõe um dever, uma
conduta. Essa característica inclui a lei entre as normas que regulam o
comportamento humano, como a norma moral, a religiosa etc. Todas
são normas éticas, providas de sanção.
A imperatividade (imposição de
um dever de conduta, obrigatório) distingue a norma das leis físicas.
Mas não é suficiente para distingui-la das demais leis éticas;
c) autorizamento:
é o fato de ser autorizante, segundo Goffredo da Silva Telles,
que distingue a lei das demais normas éticas. A norma jurídica autoriza
que o lesado pela violação exija o cumprimento dela ou a reparação
pelo mal causado. É ela, portanto, que autoriza e legitima o uso
da faculdade de coagir;
d) permanência: a lei não se exaure numa só
aplicação, pois deve perdurar até ser revogada por outra lei. Algumas
normas, entretanto, são temporárias, destinadas a viger apenas durante
certo período, como as que constam das disposições transitórias e as
leis orçamentárias;
e) emanação de autoridade competente, de acordo com
as competências legislativas previstas na Constituição Federal.
Há várias
classificações das leis. Quanto à imperatividade ou força
obrigatória elas se dividem em
cogentes (de imperatividade
absoluta ou
de ordem pública) e
dispositivas (ou supletivas). As primeiras são as que
ordenam ou proíbem determinada
conduta de forma absoluta, não
podendo ser derrogadas pela vontade dos interessados. As normas que
compõem o direito de família revestem-se dessa característica. Não
pode a vontade dos interessados alterar, por exemplo, os impedimentos
matrimoniais do art. 1.521, nem dispensar um dos cônjuges dos
deveres que a lei impõe a ambos no art. 1.566. Normas dispositivas
em geral são permissivas, como a que permite às partes estipular, antes
de celebrado o casamento, quanto aos bens, o que lhes aprouver (art.
1.639), ou supletivas, quando suprem a falta de manifestação de vontade
das partes. Nesse último caso, costumam vir acompanhadas de
expressões como “salvo estipulação em contrário” ou “salvo se as partes
convencionarem diversamente” (ex.: art. 327).
Quanto ao
autorizamento (ou encaradas sob o prisma da sanção),
podem classificar-se em mais que perfeitas, perfeitas, menos que perfeitas
e imperfeitas.
Mais que perfeitas são as que autorizam a aplicação
de duas sanções, na hipótese de serem violadas (pena de prisão para o
devedor de alimentos e ainda a obrigação de pagar as prestações vencidas
e vincendas, p. ex.). São
perfeitas as que impõem a nulidade do
ato, como punição ao infrator, como a que considera nulo o ato praticado
por absolutamente incapaz. Leis
menos que perfeitas são as que
não acarretam a nulidade ou anulação do ato, em caso de violação,
somente impondo ao violador uma sanção, como no caso do viúvo
que se casa antes de fazer inventário e dar partilha dos bens aos herdeiros
do cônjuge falecido (art. 1.523, I). E
imperfeitas são as leis cuja
violação não acarreta nenhuma consequência, como as obrigações
decorrentes de dívidas de jogo e de dívidas prescritas.
Segundo a sua
natureza, as leis são substantivas ou adjetivas. As
primeiras são de fundo, também chamadas de materiais, porque tratam
do direito material. As segundas, também chamadas de processuais
ou formais, traçam os meios de realização dos direitos. Quanto à
sua
hierarquia, as normas classificam-se em: a) normas constitucionais:
são as constantes
da Constituição, às quais as demais devem amoldar-
-se;
b) leis complementares: as que se situam entre a norma constitucional
e a lei ordinária, porque tratam de matérias especiais,
que não
podem ser deliberadas em lei ordinária e cuja aprovação exige
quorum
especial;
c) leis ordinárias: as elaboradas pelo Poder Legislativo; d) leis
delegadas
: elaboradas pelo Executivo, por autorização expressa do Legislativo,
tendo a mesma posição hierárquica das ordinárias.
VIGÊNCIA DA LEI
A lei passa por três fases: a da elaboração, a da promulgação e a
da publicação. Embora nasça com a promulgação, só começa a vigorar
com sua publicação no
Diário Oficial. A vigência da lei compreende
três momentos: o início, a continuidade e a cessação. Com a publicação,
tem-se o
início da vigência, tornando-se obrigatória, pois ninguém
pode escusar-
se de cumpri-la alegando que não a conhece (art. 3º).
Segundo dispõe o art. 1º da Lei de Introdução ao Código Civil,
a lei começa a vigorar em todo o país quarenta e cinco dias depois de
oficialmente publicada, salvo disposição em contrário. Portanto, a sua
obrigatoriedade não se inicia no dia da publicação, salvo se ela própria
assim o determinar. Pode, assim, entrar em vigor na data de sua publicação
ou em outra mais remota, conforme constar expressamente de
seu texto. Se nada dispuser a esse respeito, aplica-se a regra do art. 1º
supramencionado. O intervalo entre a data de sua publicação e a sua
entrada em vigor chama-se
vacatio legis. Em matéria de duração do
referido intervalo, foi adotado o critério do
prazo único, porque a lei
entra em vigor na mesma data, em todo o país, sendo simultânea a sua
obrigatoriedade.
A anterior Lei de Introdução prescrevia que a lei
entrava em vigor em prazos diversos, ou seja, menores no Distrito
Federal e Estados próximos, e maiores nos Estados mais distantes da
Capital e nos territórios. Seguia, assim, o critério do
prazo progressivo.
Quando a lei brasileira é admitida no exterior (em geral quando
cuida de atribuições de ministros, embaixadores, cônsules,
convenções
de direito internacional etc.), a sua obrigatoriedade
inicia-se três
meses depois de oficialmente publicada. Se durante a
vacatio legis
ocorrer nova publicação de seu texto, para correção de erros materiais
ou falha de ortografia, o prazo da obrigatoriedade começará a
correr da nova publicação (LICC, art. 1º, § 3º). Se a lei já entrou em
vigor, tais correções são consideradas lei nova, tornando-se obrigatória
após o decurso da
vacatio legis (art. 1º, § 4º). Os direitos adquiridos
na vigência da lei emendada são resguardados. Admite-
se que o juiz, ao aplicar a lei, possa corrigir os erros materiais
evidentes, especialmente os de ortografia, mas não os erros substanciais, que
podem alterar o sentido do dispositivo
legal, sendo imprescindível, nesse caso,
nova publicação. A contagem do prazo para entrada em vigor das leis
que estabeleçam período de vacância far-se-á com a inclusão da data
da publicação e do último dia do prazo, entrando em vigor no dia
subsequente à sua consumação integral (art. 8º, § 1º, da Lei Complementar
n. 95/98, com redação da Lei Complementar n. 107/2001).
O prazo de quarenta e cinco dias não se aplica aos decretos e regulamentos,
cuja obrigatoriedade determina-se pela publicação oficial.
Tornam-se, assim, obrigatórios
desde a data de sua publicação, salvo sedispuserem em contrário, não alterando
a data da vigência da lei a que se referem. A falta de norma regulamentadora
é, hoje, suprida pelo mandado de injunção.
Salvo alguns casos especiais, a lei tem caráter permanente,
permanecendo em vigor até ser revogada por outra lei. Nisso consiste o
princípio
da continuidade
. Em um regime que se assenta na supremacia da lei
escrita, como o do direito brasileiro, o costume não tem força para revogar
a lei, nem esta perde a sua eficácia pelo não uso.
Revogação é a
supressão da força obrigatória da lei, retirando-lhe a eficácia — o que
só pode ser feito por outra lei. Pode ser total (
ab-rogação) ou parcial (derrogação).
Se em seu texto, porém, constar o próprio termo, perde a eficácia
independentemente de outra lei. A perda da eficácia pode decorrer,
também, da decretação de sua inconstitucionalidade pelo Supremo
Tribunal Federal, cabendo ao Senado suspender-lhe a execução.
A revogação pode ser expressa ou tácita.
Expressa, quando a lei
nova declara que a lei anterior, ou parte dela, fica revogada.
Tácita,
quando não traz declaração nesse sentido, mas mostra-se incompatível
com a lei antiga ou regula inteiramente a matéria de que tratava a lei
anterior (art. 2º, § 1º). Desse modo, se toda uma matéria é submetida a
nova regulamentação, desaparece inteiramente a lei anterior que tratava
do mesmo assunto, como aconteceu com a anterior Lei de Introdução,
substituída pela atual. Ocorre, também, a revogação tácita de uma
lei quando se mostra incompatível com a mudança havida na Constituição,
em face da supremacia desta sobre as demais leis. A lei nova, que
estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não
revoga nem modifica a lei anterior (art. 2º, § 2º). Podem, portanto,
coexistir. É possível, no entanto, que haja incompatibilidade entre a lei
geral e a especial. A existência de incompatibilidade conduz à possível
revogação da lei geral pela especial, ou da lei especial pela geral.
Preceitua o § 3º do art. 2º da Lei de Introdução ao Código Civil
que a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a
vigência, salvo disposição em contrário. Não há, portanto, o
efeito repristinatório,
restaurador, da primeira lei revogada, salvo quando houver
pronunciamento expresso do legislador nesse sentido. Assim, por
exemplo, revogada a Lei n. 1 pela Lei n. 2, e posteriormente revogada
a lei revogadora (n. 2) pela Lei n. 3, não se restabelece a vigência da
Lei n. 1, salvo se a n. 3, ao revogar a revogadora (n. 2), determinar a
repristinação da n. 1.
OBRIGATORIEDADE DAS LEIS
Sendo a lei uma ordem dirigida à vontade geral, uma vez em
vigor torna-se obrigatória para todos. Segundo o art. 3º da Lei de Introdução
ao Código Civil, ninguém se escusa de cumpri-la, alegando
que não a conhece (
ignorantia legis neminem excusat). Tal dispositivo visa
garantir a eficácia global da ordem jurídica, que estaria comprometida
se se admitisse a alegação de ignorância de lei vigente. Como consequência,
não se faz necessário provar em juízo a existência da norma
jurídica invocada, pois se parte do pressuposto de que o juiz conhece
o direito (
iura novit curia). Esse princípio não se aplica ao direito municipal,
estadual, estrangeiro ou consuetudinário (CPC, art. 337).
Três teorias procuram justificar o preceito: a da
presunção legal, a
da
ficção e a da necessidade social. A primeira presume que a lei, uma vez
publicada, torna-se conhecida de todos. É criticada por basear-se em
uma inverdade. A da ficção pressupõe que a lei publicada torna-se
conhecida de todos, muito embora em verdade tal não ocorra. A teoria
da necessidade social é a mais aceita, porque sustenta que a lei é
obrigatória e deve ser cumprida por todos, não por motivo de um
conhecimento presumido ou ficto, mas por elevadas razões de interesse
público, ou seja, para que seja possível a convivência social. O preceito
de que ninguém pode escusar-se de cumprir a lei, alegando que
não a conhece, seria uma regra ditada por uma razão de ordem social
e jurídica, de necessidade social: garantir a eficácia global do ordenamento
jurídico, que ficaria comprometido caso tal alegação pudesse
ser aceita.
O
erro de direito (alegação de ignorância da lei) só pode ser invocado
quando não houver o objetivo de furtar-se o agente
ao cumprimento
da lei. Serve para justificar, por exemplo, a boa-fé em caso de
inadimplemento contratual, sem a intenção de descumprir a lei. A Lei
das Contravenções Penais, por exceção, admite a alegação de erro de
direito (art. 8º) como justificativa pelo descumprimento da lei. No
direito mexicano tal alegação é admitida em várias hipóteses, tendo
em vista que a população daquele país é constituída, em grande parte,
de indígenas.
A INTEGRAÇÃO DAS NORMAS JURÍDICAS
O legislador não consegue prever todas as situações para o presente
e para o futuro. Como o juiz não pode eximir-se de proferir decisão
sob o pretexto de que a lei é omissa, deve valer-se dos mecanismos legais
destinados a suprir as lacunas da lei, que são: a analogia, os costumes
e os princípios gerais de direito (LICC, art. 4º; CPC, art. 126).
Verifica-se, portanto, que o próprio sistema apresenta solução
para qualquer caso
sub judice. Sob o ponto de vista dinâmico, o da
aplicação da lei, pode ela ser lacunosa, mas o sistema não. Isso porque
o juiz, utilizando-se dos aludidos mecanismos, promove a integração
das normas jurídicas, não deixando nenhum caso sem solução (plenitude
lógica do sistema). O direito estaticamente considerado pode
conter lacunas.
Sob o aspecto dinâmico, entretanto, não, pois ele próprio
prevê os meios para suprir-se os espaços vazios e promover a
integração do sistema. Por essa razão é que se diz que os mencionados
mecanismos constituem modos de explicitação da integridade, da
plenitude do sistema jurídico.
Há uma hierarquia na utilização desses mecanismos, figurando a
analogia
em primeiro lugar. Somente podem ser utilizados os demais
se a analogia não puder ser aplicada. Isso porque o direito brasileiro
consagra a supremacia da lei escrita. Quando o juiz utiliza-se da analogia
para solucionar determinado caso concreto, não está apartando-
-se da lei, mas aplicando à hipótese não prevista em lei um dispositivo
legal relativo a caso semelhante. Nisso consiste o emprego da analogia.
O seu fundamento encontra-se no adágio romano
ubi eadem ratio, ibi
idem jus
(ou dispositio). Com essa expressão pretende-se dizer que a
situações semelhantes deve-se aplicar a mesma regra de direito. Costuma-
se distinguir a
analogia legis da analogia juris. A primeira consiste
na aplicação de uma norma existente, destinada a reger caso semelhante
ao previsto. A segunda baseia-se em um conjunto de normas,
para obter elementos que permitam a sua aplicabilidade
ao caso concreto
não previsto, mas similar.
A Lei n. 2.681, de 1912, é sempre mencionada como interessante
exemplo de aplicação da analogia. Destinada a regulamentar a responsabilidade
das companhias de estradas de ferro por danos causados
a passageiros e a bagagens, passou a ser aplicada, por analogia, a todas
as espécies de transportes terrestres (bonde, metrô, ônibus e até em
acidentes ocorridos em elevadores), à falta de legislação específica.
O
costume é, também, fonte supletiva em nosso sistema jurídico,
porém está colocado em plano secundário, em relação à lei. O juiz só
pode recorrer a ele depois de esgotadas as possibilidades de suprir a
lacuna pelo emprego da analogia. Diz-se que o costume é composto
de dois elementos: o uso (elemento externo) e a convicção jurídica
(elemento interno). Em consequência, é conceituado como a prática
uniforme, constante, pública e geral de determinado ato, com a convicção
de sua necessidade.
Em relação à lei, três são as espécies de costume:
a) o secundum
legem
, quando sua eficácia obrigatória é reconhecida pela lei, como
nos casos mencionados, dentre outros, nos arts. 1.297, § 1º, 596 e 615
do Código Civil;
b) o praeter legem, quando se destina a suprir a lei, nos
casos omissos (LICC, art. 4º). Como exemplo, pode ser mencionado
o costume de efetuar-se pagamentos com cheque pré-datado, e não
como ordem de pagamento à vista, afastando a existência de crime;
c)
o contra legem, que se opõe à lei. Em regra, o costume não pode
contrariar a lei, pois esta só se revoga, ou se modifica, por outra lei.
Não encontrando solução na analogia, nem nos costumes,
para preenchimento da lacuna, o juiz deve buscá-la nos
princípios gerais de
direito
. São estes constituídos de regras que se encontram na consciência
dos povos e são universalmente aceitas, mesmo não escritas. Tais
regras, de caráter genérico, orientam a compreensão do sistema jurídico,
em sua aplicação e integração, estejam ou não incluídas no direito
positivo. Muitas delas passaram a integrar o nosso direito positivo,
como a de que “ninguém pode lesar a outrem” (art. 186), a que veda
o enriquecimento sem causa (arts. 1.216, 1.220, 1.255, 876 etc.), a que
não admite escusa de não cumprimento da lei por não a conhecer
(LICC, art. 3º). Em sua maioria,
no entanto, os princípios gerais de direito estão implícitos no sistema jurídico civil,
como o de que “ninguém pode valer-se da própria torpeza”, o de que “a boa-fé se presume”,
o de que “ninguém pode transferir mais direitos do que tem”, o
de que “se deve favorecer mais aquele que procura evitar um dano do
que aquele que busca realizar um ganho” etc.
A
equidade não constitui meio supletivo de lacuna da lei, sendo
mero recurso auxiliar da aplicação desta. Não considerada em sua
acepção lata, quando se confunde com o ideal de justiça, mas em sentido
estrito, é empregada quando a própria lei cria espaços ou lacunas
para o juiz formular a norma mais adequada ao caso. É utilizada quando
a lei expressamente o permite. Prescreve o art. 127 do Código de
Processo Civil que o “juiz só decidirá por equidade nos casos previstos
em lei”. Isso ocorre geralmente nos casos de conceitos vagos ou
quando a lei formula várias alternativas e deixa a escolha a critério do
juiz. Como exemplos podem ser citados o art. 1.586 do Código Civil,
que autoriza o juiz a regular por maneira diferente dos critérios legais,
se houver motivos graves e a bem do menor; e o art. 1.740, II, que
permite ao tutor reclamar do juiz que providencie, “como houver por
bem”, quando o menor tutelado haja mister correção, dentre outros.
APLICAÇÃO E INTERPRETAÇÃO DAS NORMAS JURÍDICAS
As normas são genéricas e contêm um comando abstrato, não se
referindo especificamente a casos concretos. O magistrado é o intermediário
entre a norma e o fato. Quando este se enquadra na norma,
dá-se o fenômeno da
subsunção. Há casos, no entanto, em que tal enquadramento
não ocorre, não encontrando o juiz nenhuma norma
aplicável à hipótese
sub judice. Deve, então, proceder à integração normativa,
mediante o emprego da analogia, dos costumes e dos princípios
gerais do direito. Para verificar se a norma é aplicável ao caso em julgamento
(subsunção) ou se deve proceder à integração normativa, o
juiz procura descobrir o sentido da norma, interpretando-a.
Interpretar
é descobrir o sentido e o alcance da norma jurídica.
Toda lei está sujeita a interpretação, não apenas as obscuras e ambíguas.
O brocardo romano
in claris cessat interpretatio não é, hoje, acolhido,
pois até para afirmar-se que a lei é clara é preciso interpretá-la. Há,
na verdade, interpretações mais simples, quando a lei é clara, e complexas,
quando o preceito é de difícil entendimento. A
hermenêutica
é a ciência da interpretação das leis. Como toda ciência,
tem os seus
métodos. Quanto às fontes ou origem, os métodos de interpretação
classificam-se em: autêntico, jurisprudencial e doutrinário.
Interpretação
autêntica
é a feita pelo próprio legislador, por outro ato. Este, reconhecendo
a ambiguidade da norma, vota uma nova lei, destinada a
esclarecer a sua intenção. Nesse caso, a lei interpretativa é considerada
a própria lei interpretada.
Interpretação jurisprudencial é a fixada pelos
tribunais. Embora não tenha força impositiva, salvo a hipótese de Súmula
vinculante, influencia grandemente os julgamentos nas instâncias
inferiores. A
doutrinária é a feita pelos estudiosos e comentaristas
do direito.
Quanto aos meios, a interpretação pode ser feita pelos métodos
gramatical (ou literal), lógico, sistemático, histórico e sociológico (ou
teleológico). A interpretação
gramatical é também chamada de literal,
porque consiste em exame do texto normativo sob o ponto de vista
linguístico, analisando a pontuação, a colocação das palavras na frase, a
sua origem etimológica etc. Na interpretação
lógica procura-se apurar
o sentido e o alcance da norma, a intenção do legislador, por meio de
raciocínios lógicos, com abandono dos elementos puramente verbais.
A interpretação
sistemática parte do pressuposto de que uma lei não
existe isoladamente e deve ser interpretada em conjunto com outras
pertencentes à mesma província do direito. Assim, uma norma tributária
deve ser interpretada de acordo com os princípios que regem o
sistema tributário. Em determinado momento histórico, predominava
o princípio da autonomia da vontade. Com o surgimento do intervencionismo
na economia contratual, a interpretação sistemática conduziu
à proteção do contratante mais fraco. A interpretação
histórica
baseia-se na investigação dos antecedentes da norma, do processo legislativo,
a fim de descobrir o seu exato significado. É o melhor método
para apurar a vontade do legislador e os objetivos que visava
atingir (
ratio legis). A interpretação sociológica (ou teleológica) tem por
objetivo adaptar o sentido ou finalidade da norma às novas exigências
sociais, com abandono do individualismo que preponderou no período
anterior à edição da Lei de Introdução ao Código Civil. Tal recomendação
é endereçada ao magistrado no art. 5º da referida lei, que
assim dispõe: “Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que
ela se destina e às exigências do bem comum”.
Os diversos métodos de interpretação não operam isoladamente,
não se repelem reciprocamente, mas se completam.
CONFLITO DAS LEIS NO TEMPO
As leis são feitas para, em geral, valer para o futuro. Quando a lei
é modificada por outra e já haviam se formado relações jurídicas na
vigência da lei anterior, pode instaurar-se o conflito das leis no tempo.
A dúvida dirá respeito à aplicação ou não da lei nova às situações anteriormente
constituídas.
Para solucionar tal questão, são utilizados dois critérios:
o das
disposições transitórias e o da irretroatividade das normas.
Disposições
transitórias
são elaboradas pelo legislador, no próprio texto normativo,
destinadas a evitar e a solucionar conflitos que poderão emergir do
confronto da nova lei com a antiga, tendo vigência temporária.
Irretroativa
é a lei que não se aplica às situações constituídas anteriormente.
É um princípio que objetiva assegurar a certeza, a segurança e a estabilidade
do ordenamento jurídico-positivo, preservando as situações
consolidadas em que o interesse individual prevalece. Entretanto, não
se tem dado a ele caráter absoluto, pois razões de política legislativa
podem recomendar que, em determinada situação, a lei seja retroativa,
atingindo os efeitos de atos jurídicos praticados sob o império da
norma revogada.
A Constituição Federal de 1988 (art. 5º, XXXVI) e a Lei de
Introdução ao Código Civil, afinadas com a tendência contemporânea,
adotaram o princípio da irretroatividade das leis como regra, e o
da retroatividade como exceção. Acolheu-se a teoria de Gabba, de
completo respeito ao ato jurídico perfeito, ao direito adquirido e à
coisa julgada. Assim, como regra, aplica-se a lei nova aos casos pendentes
e aos futuros, só podendo ser retroativa (atingir fatos pretéritos)
quando:
a) não ofender o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e
a coisa julgada;
b) quando o legislador, expressamente, mandar aplicá-
-la a casos pretéritos, mesmo que a palavra “retroatividade”
não seja usada. Na doutrina, diz-se que é
justa a retroatividade quando não se
depara, na sua aplicação, qualquer ofensa ao ato jurídico perfeito, ao
direito adquirido e à coisa julgada; e
injusta, quando ocorre tal ofensa.
Entre a retroatividade e a irretroatividade existe uma situação
intermediária: a da aplicabilidade imediata da lei nova a relações que,
nascidas embora sob a vigência da lei antiga, ainda não se aperfeiçoaram,
não se consumaram. A imediata e geral aplicação deve também
respeitar o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.
O art. 6º da Lei de Introdução ao Código Civil preceitua que a lei em
vigor “terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito,
o direito adquirido e a coisa julgada”.
Ato jurídico perfeito é o já consumado
segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou (§ 1º).
Direito
adquirido
é o que já se incorporou definitivamente ao patrimônio e
à personalidade de seu titular.
Coisa julgada é a imutabilidade dos efeitos
da sentença, não mais sujeita a recursos.
Exemplo de efeito imediato das leis é o que se dá sobre a capacidade
das pessoas, pois alcança todos aqueles por ela abrangidos. Se a
lei reduzir o limite da maioridade civil para dezesseis anos, tornará
automaticamente maiores todos os que já tenham atingido essa idade.
Por outro lado, se a lei aumentar
o limite para vinte e dois anos,
verbi
gratia
, será respeitada a maioridade dos que já haviam completado
dezoito anos na data da sua entrada em vigor. No entanto, os que
ainda não haviam atingido a idade de dezoito anos terão de aguardar
o momento em que completarem vinte e dois anos.
EFICÁCIA DA LEI NO ESPAÇO
Em razão da soberania estatal, a norma tem aplicação dentro do
território delimitado pelas fronteiras do Estado. Esse princípio da
territorialidade,
entretanto, não é absoluto. A cada dia é mais acentuado o
intercâmbio entre indivíduos pertencentes a Estados diferentes. Muitas
vezes, dentro dos limites territoriais de um Estado, surge a necessidade
de regular relações entre nacionais e estrangeiros. Essa realidade
levou o Estado a permitir que a lei estrangeira tenha eficácia em seu
território, sem comprometer a soberania nacional, admitindo assim o
sistema da
extraterritorialidade.
Pelo sistema da territorialidade, a norma jurídica aplica-se no
território do Estado, estendendo-se às embaixadas, consulados, navios
de guerra onde quer que se encontrem, navios mercantes em águas
territoriais ou em alto-mar, navios
estrangeiros (menos os de guerra)
em águas territoriais, aeronaves no espaço aéreo do Estado e barcos de
guerra onde quer que se encontrem.
O Brasil segue o sistema da
territorialidade moderada, sujeita a regras
especiais, que determinam quando e em que casos pode ser invocado
o direito alienígena (LICC, arts. 7º e s.). Pela extraterritorialidade,
a norma é aplicada em território de outro Estado, segundo os
princípios e convenções internacionais.
Estabelece-se um privilégio
pelo qual certas pessoas escapam à jurisdição do Estado em cujo território
se achem, submetendo-se apenas à jurisdição do seu país. A
norma estrangeira passa a integrar momentaneamente o direito nacional,
para solucionar determinado caso submetido à apreciação judicial.
Denomina-se
estatuto pessoal a situação jurídica que rege o estrangeiro
pelas leis de seu país de origem.
Baseia-se ele na lei da nacionalidade
ou na lei do domicílio. Dispõe, com efeito, o art. 7º da Lei
de Introdução ao Código Civil que “A lei do país em que for
domiciliada
a pessoa determina as regras sobre o começo e o fim da personalidade,
o nome, a capacidade e os direitos de família” (grifo nosso).
Verifica-se que, pela atual Lei de Introdução, o estatuto pessoal
funda-se na lei do
domicílio, na lei do país onde a pessoa é domiciliada,
ao contrário da anterior, que se baseava na nacionalidade. Em determinados
casos, o juiz aplicará o direito alienígena, em vez do direito
interno. Por exemplo, se uma brasileira e um estrangeiro residente em
seu país pretenderem casar-se no Brasil, tendo ambos vinte e um anos
de idade, e a lei do país de origem do noivo exigir o consentimento
dos pais para o casamento de menores de vinte e dois anos, como
acontece na Argentina, precisará ele exibir tal autorização, por aplicar-
-se no Brasil a lei de seu domicílio. No entanto, dispensável será tal
autorização se o noivo estrangeiro aqui tiver domicílio. Aplicar-se-á a
lei brasileira, porque o casamento realizar-se-á no Brasil e o estrangeiro
encontra-se aqui domiciliado. O conceito de domicílio é dado pela
lex fori
(lei do foro competente, da jurisdição onde se deve processar a
demanda). O juiz brasileiro ater-se-á à noção de domicílio assentada
nos arts. 70 e s. do Código Civil.
O § 1º do art. 7º da Lei de Introdução prescreve: “Realizando-
-se o casamento no Brasil, será aplicada a lei brasileira quanto aos
impedimentos dirimentes e às formalidades da celebração”. Ainda
que os nubentes sejam estrangeiros, a lei brasileira será aplicável (
lex
loci atus
), inclusive no tocante aos impedimentos dirimentes, absolutos
e relativos (CC, arts. 1.521, 1.548, I, e 1.550). Não, porém, com
relação aos impedimentos proibitivos ou
meramente impedientes (art.
1.523), que não invalidam o casamento e são considerados apenas
“causas suspensivas”. O estrangeiro domiciliado fora do país que se
casar no Brasil não estará sujeito a tais sanções se estas não forem
previstas na sua lei pessoal.
De acordo com o § 2º do aludido art. 7º, “o casamento de estrangeiros
pode celebrar-se perante as autoridades diplomáticas ou
consulares do país de
ambos os nubentes” (grifo nosso). Nesse caso, o
casamento será celebrado segundo a lei do país do celebrante. Mas o
cônsul estrangeiro só poderá realizar matrimônio quando
ambos os
contraentes forem conacionais. Cessa a sua competência se um deles
for de nacionalidade
diversa. Os estrangeiros domiciliados no Brasil
terão de procurar a autoridade brasileira. O casamento de brasileiros
no exterior pode ser celebrado perante a autoridade consular brasileira,
desde que
ambos os nubentes sejam brasileiros, mesmo que domiciliados
fora do Brasil. Não poderá, portanto, ocorrer no consulado o
casamento de brasileira com estrangeiro.
É também a lei do domicílio dos nubentes que disciplina o
regime
de bens
no casamento (§ 4º do art. 7º). Se os domicílios forem diversos,
aplicar-se-á a lei do primeiro domicílio do casal. O
divórcio
obtido no estrangeiro será reconhecido no Brasil, se os cônjuges forem
brasileiros, “depois de 1 (um) ano da data da sentença” (Lei n.
12.036, de 1º-10-2009), desde que observadas as normas do Código
Civil brasileiro e homologada a sentença pelo Superior Tribunal de
Justiça. Sem a observância de tais formalidades, subsiste o impedimento
para novo casamento.
Regem-se ainda pela lei do domicílio a
sucessão “causa mortis”
(art. 10) e a
competência da autoridade judiciária (art. 12). Há, porém,
um limite à extraterritorialidade da lei: as leis, os atos e as sentenças de
outro país, bem como quaisquer declarações de vontade, não terão
eficácia no Brasil, quando ofenderem a soberania nacional, a ordem
pública e os bons costumes (art. 17). Segundo prescreve o art. 10 da
Lei de Introdução ao Código Civil, a sucessão por morte ou por ausência
obedece à lei do país em que era domiciliado o defunto ou o
desaparecido, qualquer que seja a natureza e a situação dos bens. É a
lei do domicílio do
de cujus, portanto, que rege as condições de validade
do testamento por ele deixado. Mas é a lei do domicílio do
herdeiro ou legatário que regula a
capacidade para suceder (§ 2º do art.
10). A sucessão de
bens de estrangeiros situados no País será regulada
pela lei brasileira em benefício do cônjuge ou dos filhos brasileiros, ou
de quem os represente, sempre que não lhes seja mais favorável a lei
pessoal do
de cujus (§ 1º, com a redação dada pela Lei n. 9.047, de 18-
5-1995). O art. 12 resguarda a competência da justiça brasileira, quando
o réu for domiciliado
no Brasil ou aqui tiver de ser cumprida a
obrigação, aduzindo no § 1º que só à autoridade brasileira compete
conhecer das ações relativas a
imóveis situados no Brasil.
As sentenças proferidas no estrangeiro dependem, para ser
executadas
no Brasil, do preenchimento dos requisitos mencionados no art.
15 da Lei de Introdução ao Código Civil:
a) haver sido proferida por
juiz competente;
b) terem sido as partes citadas ou haver-se legalmente
verificado a revelia;
c) ter passado em julgado e estar revestida das
formalidades necessárias para a execução no lugar em que foi proferida;
d)
estar traduzida por intérprete autorizado; e) ter sido homologada
pelo Superior Tribunal de Justiça.
A Emenda Constitucional n. 45, de 8 de dezembro de 2004,
acrescentou, ao art. 105 da Constituição Federal, a alínea
i, estabelecendo
a competência do Superior Tribunal de Justiça para “a homologação
de sentenças estrangeiras e a concessão de
exequatur às cartas
rogatórias”.
Esse controle ou
juízo de delibação visa somente o exame formal
do cumprimento daqueles requisitos e de inocorrência de ofensa à
ordem pública e à soberania nacional, para se imprimir eficácia à decisão
estrangeira no território brasileiro, sem que haja reexame do
mérito da questão. Mas não é necessário o juízo de delibação para o
cumprimento de carta rogatória estrangeira, porque não tem caráter
executório, nem para a execução de título executivo extrajudicial
oriundo de Estado estrangeiro (CPC, art. 585, § 2º).
Como exceção à lei do domicílio, admite a Lei de Introdução a
aplicação da
lex rei sitae (lei da situação da coisa) para qualificar os bens
e regular as relações a eles concernentes
(art. 8º), embora determine
que se aplique a lei do domicílio do proprietário, quanto aos móveis
que trouxer ou se destinarem a transporte para outros lugares. Para
qualificar e reger as
obrigações, no entanto, aplicar-se-á a lei do país em
que se constituírem, segundo dispõem o art. 9º e a regra
locus regit
actum
. Também a prova dos fatos ocorridos em país estrangeiro rege-se
pela lei que nele vigorar (art. 13).
O Código de Bustamante, que constitui uma sistematização das
normas de direito internacional privado, foi ratificado no Brasil, com
algumas ressalvas, e, na forma de seu art. 2º, integra o sistema jurídico
nacional, no tocante aos chamados conflitos de lei no espaço, podendo
ser invocado como direito positivo brasileiro somente quando tais
conflitos envolverem um brasileiro e um nacional de Estado que tenha
sido signatário da Convenção de Havana de 1928. Apesar de o
Brasil tê-lo ratificado, a Lei de Introdução deixou de consagrar as regras
fundamentais de sua orientação.
L
ivro I
DAS PESSOAS
T
ítulo I
DAS PESSOAS NATURAIS
C
apítulo I
DA PERSONALIDADE E DA CAPACIDADE
1
CONCEITO DE PESSOA NATURAL
É o ser humano considerado sujeito de direitos e deveres (CC,
art. 1º). Para ser pessoa, basta existir.
Toda pessoa é dotada de personalidade, isto é, tem capacidade
para figurar em uma relação jurídica. Toda pessoa (não os animais nem
os seres inanimados) tem aptidão genérica para adquirir direitos e
contrair obrigações (personalidade). O art. 1º, ao proclamar que toda
“pessoa é
capaz de direitos e deveres na ordem civil” (grifo nosso),
entrosa o conceito de capacidade com o de personalidade.
Capacidade
é a medida da personalidade. A que todos possuem
(art. 1º) é a capacidade de
direito (de aquisição ou de gozo de direitos).
Mas nem todos possuem a capacidade de
fato (de exercício do direito),
que é a aptidão para exercer, por si só, os atos da vida civil, também
chamada de “capacidade de
ação”. Os recém-nascidos e os loucos têm
somente a capacidade de direito (de aquisição de direitos), podendo,
por exemplo, herdar. Mas não têm a capacidade de fato (de exercício).
Para propor qualquer ação em defesa da herança recebida, precisam
ser representados pelos pais e curadores.
Capacidade não se confunde com
legitimação. Esta é a aptidão
para a prática de determinados atos jurídicos. Assim, o ascendente é
genericamente capaz, mas só estará legitimado a vender a um descendente
se o seu cônjuge e os demais descendentes expressamente consentirem
(CC, art. 496).
Quem tem as duas espécies de capacidade, tem capacidade
plena.
Quem só tem a de direito, tem capacidade
limitada e necessita de outra
pessoa que substitua ou complete a sua vontade. São, por isso,
chamados de “incapazes”.
2
DAS INCAPACIDADES
No direito brasileiro não existe incapacidade de direito, porque
todos se tornam, ao nascer, capazes de adquirir direitos (CC, art. 1º).
Existe, portanto, somente incapacidade de fato ou de exercício.
Incapacidade,
portanto, é a restrição legal ao exercício de atos da vida civil.
E pode ser de duas espécies:
absoluta e relativa.
A
absoluta (art. 3º) acarreta a proibição total do exercício, por si
só, do direito. O ato somente poderá ser praticado pelo representante
legal do absolutamente incapaz, sob pena de nulidade (CC, art. 166, I).
A
relativa (art. 4º) permite que o incapaz pratique atos da vida
civil, desde que assistido, sob pena de anulabilidade (CC, art. 171, I).
Certos atos, porém, pode o incapaz praticar sem a assistência de seu
representante legal, como ser testemunha (art. 228, I), aceitar mandato
(art. 666), fazer testamento (art. 1.860, parágrafo único), exercer cargos
públicos (art. 5º, parágrafo único, III), casar (art. 1.517), ser eleitor,
celebrar contrato de trabalho etc.
As incapacidades, absoluta ou relativa, são supridas, pois, pela
representação e pela assistência (art. 1.634, V). Na representação, o
incapaz não participa do ato, que é praticado somente por seu representante.
Na assistência, reconhece-se ao incapaz certo discernimento
e, portanto, ele é quem pratica o ato, mas não sozinho, e sim acompanhado,
isto é, assistido por seu representante. Se o ato consistir, por
exemplo, na assinatura de um contrato, este deverá conter a assinatura
de ambos. Na representação, somente o representante do incapaz assina
o contrato.
O Código Civil contém um sistema de proteção aos incapazes. Em
vários dispositivos constata-se a intenção do legislador em protegê-los,
como nos capítulos referentes ao poder familiar, à tutela, à prescrição, às
nulidades e outros. Entretanto, nesse sistema de proteção não está incluída
a
restitutio in integrum (benefício de restituição), que existia no direito romano
e consistia na possibilidade de se anular o negócio válido, mas que
se revelou prejudicial ao incapaz. Hoje, se o negócio foi validamente celebrado
(observados os requisitos da representação e da assistência, e autorização
judicial, quando necessária), não se poderá pretender anulá-lo
se, posteriormente, mostrar-se prejudicial ao incapaz.
2.1. INCAPACIDADE ABSOLUTA
O art. 3º do Código Civil traz o rol dos absolutamente incapazes:
os menores de dezesseis anos; os que, por enfermidade ou deficiência
mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática
dos atos da vida civil; e os que, mesmo por causa transitória, não puderem
exprimir sua vontade.
2.1.1. OS MENORES DE DEZESSEIS ANOS
São os menores impúberes, que ainda não atingiram a maturidade
suficiente para participar da atividade jurídica. A incapacidade
abrange as pessoas dos dois sexos. O que se leva em conta, na fixação
desse limite, que não é igual em todos os países, é o desenvolvimento
mental do indivíduo. Alguns países não fazem distinção entre incapacidade
absoluta e relativa. Outros, como a Argentina, consideram absolutamente
incapazes somente os menores de quatorze anos. O Código
Civil italiano, no entanto, faz cessar tal incapacidade aos dezoito
anos, salvo casos especiais.
2.1.2. OS PRIVADOS DO NECESSÁRIO DISCERNIMENTO POR
ENFERMIDADE OU DEFICIÊNCIA MENTAL
O Código usa expressão genérica ao referir-se à falta de discernimento
para os atos da vida civil, compreensiva de todos os casos de insanidade
mental, permanente e duradoura, caracterizada por graves alterações
das faculdades psíquicas. Incluiu a expressão “ou deficiência mental”
porque na enfermidade propriamente dita não se contém a deficiência
mental. Mas não deixa de estabelecer uma gradação necessária para a
debilidade mental, ao considerar relativamente incapazes os que, “por
deficiência mental, tenham o discernimento reduzido” (cf. art. 4
o), referindo-
se aos fracos da mente. O Decreto n. 24.559/34
*, que trata de
assistência aos psicopatas, já permitia que o juiz, no processo de interdição,
fixasse os seus limites, podendo, assim, se entendesse que a curatela
devia ser limitada, considerar o louco uma pessoa relativamente incapaz.
A nossa lei não admite os chamados
intervalos lúcidos. Assim, se
declarado incapaz, os atos praticados pelo privado de discernimento
serão nulos, não se aceitando a tentativa de demonstrar que, naquele
momento, encontrava-se lúcido. É que a incapacidade mental é considerada
um estado permanente e contínuo.
O processo de interdição segue o rito estabelecido nos arts.
1.177 e s. do Código de Processo Civil, bem como as disposições da
Lei n. 6.015/73, sendo a sentença de natureza
declaratória de uma situação
ou estado anterior. Para assegurar a sua eficácia
erga omnes, deve ser
registrada em livro especial no Cartório do 1º Ofício do Registro
Civil da comarca em que for proferida (LRP, art. 92) e publicada três
vezes na imprensa local e na oficial.
É nulo o ato praticado pelo enfermo ou deficiente mental depois
dessas providências. Entretanto, como é a insanidade mental e não a sentença
de interdição que determina a incapacidade, uma corrente sustenta
que é sempre nulo, também, o ato praticado pelo incapaz, antes da interdição.
Outra corrente, porém, inspirada no direito francês, entende que
deve ser respeitado o direito do terceiro de boa-fé que contrata com o
privado do necessário discernimento sem saber das suas deficiências psíquicas.
Para essa corrente somente é nulo o ato praticado pelo amental se
era notório o estado de loucura, isto é, de conhecimento público geral (cf.
RT
, 625:166). O Superior Tribunal de Justiça, todavia, tem proclamado a
nulidade mesmo que a incapacidade seja desconhecida da outra parte e
só protegido o adquirente de boa-fé com a retenção do bem até a devolução
do preço pago, devidamente corrigido, e a indenização das benfeitorias
(REsp 296.895, 3
a. T., rel. Min. Menezes Direito, DJU, 6-5-2004).
*
Este decreto, que tem força de lei, não poderia ser revogado, como foi, pelo
Decreto n. 99.678, de 8 de novembro de 1990. Daí a sua menção nesta obra.
A velhice ou senilidade, por si só, não é causa de limitação da
capacidade, salvo se motivar um estado patológico que afete o estado
mental.
2.1.3. OS QUE, MESMO POR CAUSA TRANSITÓRIA, NÃO
PUDEREM EXPRIMIR SUA VONTADE
A expressão, também genérica, não abrange as pessoas portadoras
de doença ou deficiência mental permanentes, referidas no inciso
anterior, mas as que não puderem exprimir sua vontade por causa
transitória
, ou em virtude de alguma patologia (arteriosclerose, excessiva
pressão arterial, paralisia, embriaguez não habitual, uso eventual e
excessivo de entorpecentes ou de substâncias alucinógenas, hipnose
ou outras causas semelhantes, mesmo não permanentes). O que não
significa que se vá interditar alguém por causa transitória, pois o art.
1.767, II, que trata das pessoas sujeitas a curatela, só se refere aos que,
por
causa duradoura, não puderem exprimir a sua vontade. Os ébrios
habituais e os viciados em tóxicos são considerados pessoas relativamente
incapazes (art. 4º, II).
É nulo, assim, o ato jurídico exercido pela pessoa de condição
psíquica normal, mas que se encontrava completamente embriagada
no momento em que o praticou e que, em virtude dessa situação
transitória, não se encontrava em perfeitas condições de exprimir a
sua vontade.
2.2. INCAPACIDADE RELATIVA
O art. 4º do Código Civil considera incapazes, relativamente a
certos atos ou à maneira de os exercer, os maiores de dezesseis e menores
de dezoito anos; os ébrios habituais, os viciados em tóxicos e os
que, por deficiência mental, tenham o discernimento reduzido; os
excepcionais, sem desenvolvimento mental completo; e os pródigos.
No parágrafo único declara que a “capacidade dos
índios será regulada
por legislação especial” (grifo nosso) (
v. n. 2.2.5, infra).
Como as pessoas supramencionadas têm algum discernimento,
não ficam afastadas da atividade jurídica, podendo praticar determinados
atos por si sós. Estes, porém, constituem exceções, pois elas devem
estar assistidas por seus representantes, para a prática dos atos em geral,
sob pena de anulabilidade. Estão em uma situação intermediária entre
a capacidade plena e a incapacidade total.
2.2.1. OS MAIORES DE DEZESSEIS E MENORES
DE DEZOITO ANOS
Os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos são os menores
púberes. Já vimos que podem praticar apenas determinados atos sem
a assistência de seus representantes: aceitar mandato, ser testemunha,
fazer testamento etc. Não se tratando desses casos especiais, necessitam
da referida assistência, sob pena de anulabilidade do ato, se o lesado tomar
providências nesse sentido e o vício não houver sido sanado.
Se, entretanto, dolosamente, ocultarem a sua idade ou espontaneamente
declararem-se maiores, no ato de se obrigar, perderão a
proteção que a lei confere aos incapazes e não poderão, assim, anular
a obrigação ou eximir-se de cumpri-la (CC, art. 180). Exige-se, no
entanto, que o erro da outra parte seja escusável. Se não houve malícia
por parte do menor, anula-se o ato, para protegê-lo. Como ninguém
pode locupletar-se à custa alheia, determina-se a restituição da importância
paga ao menor se ficar provado que o pagamento nulo reverteu
em proveito dele (CC, art. 181). O incapaz, menor de dezoito anos ou
deficiente mental, responde pelos prejuízos que causar, se as pessoas
por ele responsáveis não tiverem obrigação de fazê-lo ou não dispuserem
de meios suficientes (CC, art. 928). A indenização, “que deverá
ser equitativa, não terá lugar se privar do necessário o incapaz ou as
pessoas que dele dependem” (parágrafo único). São também responsáveis
pela reparação civil “os pais, pelos filhos menores que estiverem
sob sua autoridade e em sua companhia”, bem como o tutor, pelos
pupilos “que se acharem nas mesmas condições” (CC, art. 932, I e II).
2.2.2. OS ÉBRIOS HABITUAIS, OS VICIADOS EM TÓXICOS E OS
DEFICIENTES MENTAIS DE DISCERNIMENTO REDUZIDO
Somente os alcoólatras e os toxicômanos, isto é, os viciados
no
uso e dependentes de substâncias alcoólicas ou entorpecentes, são
considerados relativamente incapazes. Os usuários eventuais que, por
efeito transitório dessas substâncias, ficarem impedidos de exprimir
plenamente sua vontade estão incluídos no rol dos absolutamente incapazes
(art. 3º, III).
Os deficientes mentais de discernimento reduzido são os fracos
da mente ou fronteiriços. Estabeleceu-se, assim, uma gradação para a
debilidade mental: quando privar totalmente o amental do necessário
discernimento para a prática dos atos da vida civil, acarretará a incapacidade
absoluta (art. 3º, II); quando, porém, causar apenas a sua redução,
acarretará a incapacidade relativa.
Preceituam os arts. 1.772 e 1.782 que, pronunciada a interdição
dos deficientes mentais, dos ébrios habituais e dos viciados em tóxicos,
o juiz assinará, segundo o estado ou o desenvolvimento mental do
interdito, os limites da curatela, que poderão circunscrever-se à privação
do direito de, sem curador, praticar atos que possam onerar ou
desfalcar o seu patrimônio.
2.2.3. OS EXCEPCIONAIS SEM DESENVOLVIMENTO
MENTAL COMPLETO
O Código declara relativamente incapazes não apenas os
surdos-
-mudos
, mas todos os excepcionais sem desenvolvimento mental completo.
Aplicam-se-lhes, também, os arts. 1.772 e 1.782, retromencionados,
pelos quais o juiz que decretar a interdição das referidas pessoas
assinará, segundo o estado ou o desenvolvimento mental do interdito,
os limites da curatela.
Somente são considerados relativamente incapazes os surdos-
-mudos que, por não terem recebido educação adequada e permanecerem
isolados, ressentem-se de um desenvolvimento mental completo.
Se a tiverem recebido, e puderem exprimir plenamente sua vontade,
serão capazes. Assim também ocorre com todos os excepcionais
sem desenvolvimento mental completo.
2.2.4. OS PRÓDIGOS
Pródigo é o indivíduo que dissipa o seu patrimônio desvairadamente.
Trata-se de um desvio da personalidade e não, propriamente,
de um estado de alienação mental. Pode ser submetido à curatela
(art. 1.767, V), promovida pelos pais ou tutores, pelo cônjuge ou
companheiro, ou por qualquer parente (CC, arts. 1.768 e 1.769; CF,
art. 226, § 3º).
Ao contrário do Código Civil de 1916, o atual não permite a
interdição do pródigo para favorecer a seu cônjuge, ascendentes ou
descendentes, mas, sim, para protegê-lo, não reproduzindo a parte final
do art. 461 do diploma de 1916, que permitia o levantamento da
interdição
não existindo mais os parentes designados no artigo anterior, artigo
este que também não foi mantido.
O pródigo só ficará privado, no entanto, de praticar, sem curador,
atos que extravasam a mera administração (esta, poderá exercer) e
implicam comprometimento do patrimônio, como emprestar, transigir,
dar quitação, alienar, hipotecar, demandar ou ser demandado (CC,
art. 1.782). Pode praticar, validamente e por si só, os atos da vida civil
que não envolvam o seu patrimônio e não se enquadrem nas restrições
mencionadas. Pode, assim, casar, fixar o domicílio do casal, dar
autorização para casamento dos filhos etc.
2.2.5. OS ÍNDIOS
Índios ou silvícolas são os habitantes das selvas, não integrados à
civilização. Nos termos do art. 4º, parágrafo único, do Código Civil, a
“capacidade dos índios será regulada por legislação especial”.
O diploma legal que atualmente regula a situação jurídica dos
índios no País é a Lei n. 6.001, de 19 de dezembro de 1973, que dispõe
sobre o Estatuto do Índio, proclamando que ficarão sujeitos à
tutela da União, até se adaptarem à civilização. Referida lei considera
nulos
os negócios celebrados entre um índio e pessoa estranha à comunidade
indígena, sem a participação da Fundação Nacional do Índio
(Funai), enquadrando-o, pois, como
absolutamente incapaz. Entretanto,
declara que se considerará válido tal ato se o índio revelar consciência
e conhecimento do ato praticado e, ao mesmo tempo, tal ato
não o prejudicar.
A Fundação Nacional do Índio foi criada pela Lei n. 5.371/67
para exercer a tutela dos indígenas, em nome da União. A Lei dos
Registros Públicos (LRP — Lei n. 6.015/73) estabelece, no art. 50,
§ 2º, que os “índios, enquanto não integrados, não estão obrigados a
inscrição do nascimento. Este poderá ser feito em livro próprio do
órgão federal de assistência aos índios”.
A tutela dos índios origina-se no âmbito administrativo. O que
vive nas comunidades não integradas à civilização já nasce sob tutela.
É, portanto, independentemente de qualquer medida judicial, incapaz
desde o nascimento, até que preencha os requisitos exigidos pelo art.
9º da Lei n. 6.001/73 (idade mínima de 21 anos, conhecimento da
língua portuguesa, habilitação para o exercício de atividade útil à comunidade
nacional, razoável compreensão dos usos e costumes da
comunhão nacional) e seja liberado por ato judicial,
diretamente, ou
por ato da Funai homologado pelo órgão judicial. Poderá o Presidente
da República, por decreto, declarar a emancipação de uma comunidade
indígena e de seus membros. Competente para cuidar das
questões referentes aos índios é a Justiça Federal.
A tutela do índio não integrado à comunhão nacional tem a finalidade
de protegê-lo, à sua pessoa e aos seus bens. Além da assistência
da Funai, o Ministério Público Federal funcionará
nos processos
em que haja interesse dos índios e, inclusive, proporá as medidas judiciais
necessárias à proteção de seus direitos.
3
CESSAÇÃO DA INCAPACIDADE
Cessa a incapacidade, em primeiro lugar, quando cessar a sua
causa (enfermidade mental, menoridade etc.) e, em segundo lugar,
pela emancipação. A menoridade cessa aos dezoito anos completos
(CC, art. 5º), isto é, no primeiro momento do dia em que o indivíduo
perfaz os dezoito anos. Se é nascido no dia 29 de fevereiro de ano
bissexto, completa a maioridade no dia 1º de março.
A
emancipação pode ser de três espécies: voluntária, judicial ou
legal. A
voluntária é a concedida pelos pais, se o menor tiver dezesseis
anos completos (CC, art. 5º, parágrafo único, I). A
judicial é a concedida
por sentença, ouvido o tutor, em favor do tutelado que já completou
dezesseis anos. A
legal é a que decorre de determinados fatos
previstos na lei, como o casamento, o exercício de emprego público
efetivo, a colação de grau em curso de ensino superior e o estabelecimento
com economia própria, civil ou comercial, ou a existência de
relação de emprego, tendo o menor dezesseis anos completos. A
emancipação
voluntária deve ser concedida por ambos os pais, ou por
um deles na falta do outro. A impossibilidade de qualquer deles participar
do ato, por se encontrar em local ignorado ou por outro motivo
relevante, deve ser devidamente justificada em juízo. Se divergirem
entre si, a divergência deverá ser dirimida pelo juiz. Quanto à
forma, é
expressamente exigido o
instrumento público, independentemente de
homologação judicial (art. 5º, parágrafo único, I).
Tal espécie de emancipação só não produz, segundo a jurisprudência,
inclusive a do Supremo Tribunal Federal, o efeito de isentar os
pais da obrigação de indenizar as vítimas dos atos ilícitos praticados
pelo menor emancipado, para evitar emancipações maliciosas. Essa
afirmação só se aplica às emancipações voluntariamente concedidas
pelos pais, não às demais espécies.
Se o menor estiver sob tutela, deverá requerer sua emancipação
ao juiz, que a concederá por
sentença, depois de verificar a conveniência
do deferimento para o bem do menor. O tutor não pode emancipá-
lo. Evitam-se, com isso, emancipações destinadas apenas a livrar o
tutor dos ônus da tutela.
As emancipações
voluntária e judicial devem ser registradas
em
livro próprio do 1º Ofício do Registro Civil da comarca do domicílio
do menor, anotando-se também, com remissões recíprocas, no assento
de nascimento (CC, art. 9º, I; LRP, art. 107, § 1º).
Antes do registro, não
produzirão efeito
(LRP, art. 91, parágrafo único). Quando concedida
por sentença, deve o juiz comunicar, de ofício, a concessão ao escrivão
do Registro Civil. A emancipação
legal (casamento, emprego público
etc.) independe de registro e produzirá efeitos desde logo, isto é, a
partir do ato ou do fato que a provocou.
A emancipação, em qualquer de suas formas, é irrevogável.
Não
podem os pais, que voluntariamente emanciparam o filho, voltar atrás.
Irrevogabilidade, entretanto, não se confunde com invalidade do ato
(nulidade ou anulabilidade decorrente de coação, p. ex.), que pode ser
reconhecida. O casamento válido produz o efeito de emancipar o
menor. Se a sociedade conjugal logo depois se dissolver pela viuvez
ou pela separação judicial, não retornará à condição de incapaz. O
casamento nulo, entretanto, não produz nenhum efeito (CC, art.
1.563). Proclamada a nulidade, ou mesmo a anulabilidade (cf. v. 2
desta Coleção, n. 18.2.2), o emancipado retorna à situação de incapaz,
salvo se o contraiu de boa-fé. Nesse caso, o casamento será putativo
em relação a ele e produzirá todos os efeitos de um casamento válido,
inclusive a emancipação (CC, art. 1.561).
No tocante ao exercício de emprego público, malgrado ainda
dominante a corrente que exige tratar-se de emprego efetivo, afastando
os interinos, contratados, diaristas, mensalistas
etc., têm algumas decisões
abrandado o rigor da lei, entendendo que deve prevalecer o
status
de servidor público, qualquer que seja o serviço ou função administrativa
e o modo de sua investidura. O fato de ter sido admitido no
serviço público já denota maturidade e discernimento, máxime quando
a simples existência de relação de emprego, com estabelecimento
de economia própria, é suficiente para a emancipação (CC, art. 5º, V).
A colação de grau em curso de ensino superior, e o estabelecimento
civil ou comercial, ou a existência de relação de emprego,
desde que, em função deles, o menor com dezesseis anos completos
tenha economia própria, justificam a emancipação, por demonstrar
maturidade própria do menor, afastando, nas duas últimas hipóteses, as
dificuldades que a subordinação aos pais acarretaria, na gestão dos
negócios, ou no exercício do emprego particular, ao mesmo tempo
em que tutela o interesse de terceiros, que de boa-fé com ele estabeleceram
relações comerciais.
4
COMEÇO DA PERSONALIDADE NATURAL
A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida
(CC, art. 2º) — o que se constata pela respiração. Antigamente, utilizava-
se a técnica denominada “docimasia hidrostática de Galeno”,
extraindo-se os pulmões do que morreu durante o parto e colocando-
os em um recipiente com água. Se não afundassem, era porque
tinham inflado com a respiração, concluindo-se que o recém-nascido
vivera. Hoje, a Medicina tem recursos mais modernos e eficazes para
fazer tal constatação. De acordo com o art. 53, § 2º, da Lei dos Registros
Públicos, se a pessoa respirou, viveu. Não se exige o corte do
cordão umbilical, nem que seja viável (que tenha aptidão vital), nem
que tenha forma humana. Nascendo vivo, ainda que morra em seguida,
o novo ente chegou a ser pessoa, adquiriu direitos, e com sua
morte os transmitiu.
Três teorias procuram explicar e justificar a situação jurídica do
nascituro. A
natalista afirma que a personalidade civil somente se inicia
com o nascimento com vida; a da
personalidade condicional sustenta que
o nascituro é pessoa condicional, pois a aquisição da personalidade
acha-se sob a dependência de condição suspensiva, o nascimento com
vida, não se tratando propriamente de uma terceira teoria, mas de um
desdobramento da teoria natalista, uma vez que também parte da premissa
de que a personalidade tem início com o nascimento com vida;
e a
concepcionista admite que se adquire a personalidade antes do nascimento,
ou seja, desde a concepção, ressalvados apenas os direitos patrimoniais,
decorrentes de herança, legado e doação, que ficam condicionados
ao nascimento com vida. Para os adeptos da teoria da
personalidade
condicional
, o art. 130 do Código Civil permite ao titular de direito
eventual
, nos casos de condição suspensiva ou resolutiva, o exercício de
atos destinados a conservá-lo, como requerer, representado pela mãe, a
suspensão do inventário, em caso de morte do pai, estando a mulher
grávida e não havendo outros descendentes, para se aguardar o nascimento.
Vários dispositivos desse Código protegem o nascituro: arts.
542, 1.609, parágrafo único, 1.779 e outros.
O natimorto é registrado no livro “C Auxiliar”, com os elementos
que couberem (Lei n. 6.015/73, art. 53, § 1º). Se morrer na ocasião
do parto, tendo porém respirado, serão feitos dois assentos: o de nascimento
e o de óbito (§ 2º). São obrigados a fazer o registro, pela
ordem: os pais, o parente mais próximo, os administradores de hospitais
ou os médicos e parteiras, pessoa idônea da casa em que ocorrer
o parto e a pessoa encarregada da guarda do menor (LRP, art. 52).
5
EXTINÇÃO DA PERSONALIDADE NATURAL
Somente com a morte real termina a existência da pessoa natural,
que pode ser também simultânea (comoriência). Doutrinariamente,
pode-se falar em:
a)
Morte real, prevista no art. 6º do Código Civil. Ocorre com o diagnóstico
de paralisação da atividade encefálica, segundo o art. 3
o da
Lei n. 9.434/97, que dispõe sobre o transplante de órgãos, e extingue
a capacidade. A sua prova faz-se pelo atestado de óbito ou pela
justificação, em caso de catástrofe e não encontro do corpo (Lei n.
6.015/73, art. 88). Acarreta a extinção do poder familiar, a dissolução
do vínculo matrimonial, a extinção dos contratos personalíssimos,
a extinção da obrigação de pagar alimentos etc.
b)
Morte simultânea ou comoriência, prevista no art. 8º do Código Civil.
Se dois ou mais indivíduos falecerem na mesma ocasião (não precisa
ser no mesmo lugar), não se podendo averiguar qual deles
morreu primeiro, presumir-se-ão simultaneamente mortos. Alguns
países adotaram outros critérios, como o de considerar falecida
antes a pessoa mais idosa, a do sexo feminino etc.
Não há transferência de bens entre comorientes. Por conseguinte,
se morre em acidente casal sem descendentes e ascendentes, sem se
saber qual morreu primeiro, um não herda do outro. Assim, os colaterais
da mulher ficarão com a meação dela, enquanto os colaterais do
marido ficarão com a meação dele. Diversa seria a solução se houvesse
prova de que um faleceu pouco antes do outro. O que viveu um
pouco mais herdaria a meação do outro e, por sua morte, a transmitiria
aos seus colaterais. O diagnóstico científico do momento exato da
morte, modernamente representado pela paralisação da atividade cerebral,
circulatória e respiratória, só pode ser feito por perito médico.
Tendo em vista, porém, que “o juiz apreciará livremente a prova”
(CPC, art. 131), cumpre, em primeiro plano, apurar, pelos meios probatórios
regulares, desde a inquirição de testemunhas até os processos
científicos empregados pela medicina legal, se alguma das vítimas precedeu
na morte às outras. Na falta de um resultado positivo, vigora a
presunção da simultaneidade da morte, sem se atender a qualquer
ordem de precedência, em razão da idade ou do sexo.
c)
Morte civil, existente no direito romano, especialmente para os que
perdiam o
status libertatis (escravos). Há um resquício dela no art.
1.816 do Código Civil, que trata o herdeiro, afastado da herança
por indignidade, como se ele “morto fosse antes da abertura da
sucessão”. Mas somente para afastá-lo da herança. Conserva, porém,
a personalidade, para os demais efeitos. Também na legislação
militar pode ocorrer a hipótese de a família do indigno do oficialato,
que perde o seu posto e respectiva patente, perceber pensões,
como se ele houvesse falecido.
d)
Morte presumida, com ou sem declaração de ausência. Presume-se a
morte, quanto aos ausentes, nos casos em que a lei autoriza a abertura
de sucessão definitiva (CC, art. 6º, 2ª parte). A declaração de
ausência produz efeitos patrimoniais, permitindo a abertura da sucessão
provisória e, depois, a definitiva. Na última hipótese, constitui
causa de dissolução da sociedade conjugal, nos termos do art.
1.571, § 1º, do Código Civil.
A lei que concedeu anistia às pessoas que perderam os seus direitos
políticos por terem participado da Revolução de 1964 (Lei n.
6.683, de 28-8-1979) abriu uma exceção, permitindo aos familiares
daqueles que desapareceram e os corpos não foram encontrados a
propositura de ação de declaração de ausência para todos os efeitos,
inclusive pessoais, sendo a sentença irrecorrível.
O art. 7º do Código Civil permite a declaração de morte presumida,
para todos os efeitos, sem decretação de ausência: I — se for
extremamente provável a morte de quem estava em perigo de vida; II
— se alguém, desaparecido em campanha ou feito prisioneiro, não for
encontrado até dois anos após o término da guerra. Segundo dispõe
o parágrafo único, a “declaração da morte presumida, nesses casos,
somente poderá ser requerida depois de esgotadas as buscas e averiguações,
devendo a sentença fixar a data provável do falecimento”.
6
INDIVIDUALIZAÇÃO DA PESSOA NATURAL
A pessoa identifica-se no seio da sociedade pelo nome, pelo estado
e pelo domicílio.
6.1. NOME
A palavra “nome”, como elemento individualizador da pessoa
natural, é empregada em sentido amplo, indicando o nome completo.
6.1.1. CONCEITO
Nome é a designação pela qual a pessoa identifica-se no seio da
família e da sociedade. Os criadores intelectuais muitas vezes identificam-
se pelo
pseudônimo. Dispõe o art. 19 do Código Civil que o
“pseudônimo adotado para atividades lícitas goza da proteção que se
dá ao nome”.
6.1.2. NATUREZA JURÍDICA
Para uns, o nome tem a natureza de um “direito de propriedade”.
Essa corrente é inaceitável, porque a propriedade é alienável e
tem características que não se compatibilizam com o nome. Outros
falam em propriedade
sui generis, o que é o mesmo que nada explicar.
Limongi França, corretamente, o considera “um direito da personalidade”.
Assim também o Código Civil, que trata da proteção dispensada
ao nome no capítulo referente aos “direitos da personalidade”
(arts. 11 e s.).
Destacam-se, no estudo do nome, um
aspecto público: é disciplinado
pelo Estado (LRP, arts. 54 a 58; CC, arts. 16 a 19), que tem interesse
na perfeita identificação das pessoas;
e um
aspecto individual: o direito
ao nome (“Toda pessoa tem direito ao nome, nele compreendidos
o prenome e o sobrenome” — CC, art. 16), que abrange o de usá-lo
e o de defendê-lo contra usurpação (direito autoral) e contra exposição
ao ridículo. Basta o interesse moral. Dispõe, com efeito, o art. 17
do Código Civil que o “nome da pessoa não pode ser empregado por
outrem em publicações ou representações que a exponham ao desprezo
público, ainda quando não haja intenção difamatória”. Por sua
vez, preceitua o art. 18: “Sem autorização, não se pode usar o nome
alheio em propaganda comercial”.
Trata-se de direito inalienável e imprescritível, essencial
para o
exercício regular dos direitos e do cumprimento das obrigações. A
tutela do nome, como vimos, alcança o pseudônimo (CC, art. 19),
propiciando direito à indenização em caso de má utilização, inclusive
em propaganda comercial.
6.1.3. ELEMENTOS DO NOME COMPLETO
São dois (CC, art. 16): prenome e sobrenome ou apelido familiar
(ou simplesmente nome) e, em alguns casos,
agnome, sinal que
distingue pessoas de uma mesma família (Júnior, Neto, Sobrinho
etc.).
Axiônimo é designacão que se dá à forma cortês de tratamento
ou à expressão de reverência, como: Exmo. Sr., Vossa Santidade, Dr.
etc.
Hipocorístico é diminutivo do nome, muitas vezes mediante o emprego
dos sufixos “inho” e “inha”, que denota intimidade familiar,
como Zezinho (José), Mariazinha (Maria), Beto (Roberto) etc.
Alcunha
é apelido depreciativo que se põe em alguém, geralmente tirado
de alguma particularidade física ou moral, como,
v.g., Aleijadinho,
Tiradentes etc.
Epíteto é palavra que qualifica pessoa ou coisa, em
regra usada como sinônima de alcunha.
Cognome pode ser aposto ao
nome como designação qualificativa, como D. Pedro, “o justiceiro”,
por exemplo.
6.1.3.1. Prenome
Pode ser livremente escolhido pelos pais, desde que não exponha
o filho ao ridículo (LRP, art. 55, parágrafo único). Irmãos não
podem ter o mesmo prenome, a não ser que seja duplo, estabelecendo
a distinção (LRP, art. 63, parágrafo único). O
caput do referido artigo
dispõe que os “gêmeos que tiverem o prenome igual deverão ser inscritos
com duplo prenome ou nome completo diverso, de modo que
possam distinguir-se”. Pode ser simples ou composto (duplo, triplo ou
quádruplo, como ocorre nas famílias reais).
6.1.3.2. Sobrenome
Sinal que identifica a procedência da pessoa, indicando a sua filiação
ou estirpe. É imutável (LRP, art. 56). Adquire-se-o com o nascimento
(art. 55). Portanto, não é escolhido. Mesmo que a criança seja
registrada somente com prenome, o sobrenome faz parte, por lei, de
seu nome completo, podendo o escrivão lançá-lo de ofício adiante do
prenome escolhido pelo pai (art. 55). Assim, o registro, com indicação
do sobrenome, tem caráter puramente declaratório. Pode ser o do pai,
o da mãe ou o de ambos. Pode ser simples ou composto (ex.: Paes de
Barros, Rebouças de Carvalho).
O registro de filhos havidos fora do matrimônio é regido pelos
arts. 59 e 60 da Lei dos Registros Públicos: não será lançado o nome
do pai sem que este expressamente autorize. Hoje, a Lei n. 8.560, de
29 de dezembro de 1992, obriga os escrivães do Registro Civil a remeter
ao juiz os dados sobre o suposto pai, que será convocado para
reconhecer voluntariamente o filho. Não o fazendo, os dados serão
encaminhados ao Ministério Público, que poderá promover a ação de
investigação de paternidade. O reconhecimento dos filhos havidos
fora do casamento é irrevogável e será feito pelos modos previstos no
art. 1.609 do Código Civil, que admite inclusive que se faça por escrito
particular, a ser arquivado em cartório, e também por qualquer
espécie de testamento.
6.1.4. IMUTABILIDADE DO NOME
O art. 58 da Lei dos Registros Públicos, em sua redação original,
dispunha que o “prenome será imutável”. Todavia, permitia, no parágrafo
único, a retificação, em caso de evidente
erro gráfico, bem como
a sua mudança, no caso do parágrafo único do art. 55, que proíbe o
registro de nomes que possam
expor ao ridículo os seus portadores. A
Lei n. 9.708, de 18 de novembro de 1998, deu ao aludido dispositivo
a seguinte redação: “O prenome será definitivo, admitindo-se, todavia,
a sua substituição por apelidos públicos notórios”. Por sua vez, a Lei
n. 9.807, de 13 de julho de 1999, deu nova redação ao parágrafo único,
prescrevendo que a “substituição do prenome será ainda admitida
em razão de fundada coação ou ameaça decorrente da colaboração
com a apuração de crime, por determinação, em sentença, de juiz
competente, ouvido o Ministério Público”.
A jurisprudência já vinha admitindo a substituição do prenome
oficial pelo
prenome de uso. Se a pessoa é conhecida de todos por prenome
diverso do que consta de seu registro, a alteração pode ser requerida
em juízo, pois prenome imutável, segundo os tribunais, é
aquele que foi posto em uso e não o que consta do registro (
RT,
537
:75). Os apelidos públicos notórios somente eram acrescentados entre
o prenome e o sobrenome, como ocorreu com Luiz Inácio “Lula” da
Silva e Maria da Graça “Xuxa” Meneghel, por exemplo. Agora, no
entanto, podem substituir o prenome. Se o desejar, Edson Arantes do
Nascimento poderá passar a chamar-se Pelé Arantes do Nascimento.
Atualmente, portanto, o prenome oficial tanto pode ser substituído
por apelido popular, como exemplificamos acima, como por outro
prenome, pelo qual a pessoa é conhecida no meio social em que vive.
Malgrado a nova redação dada ao mencionado art. 58, não se
nega, como dissemos anteriormente, a possibilidade de ainda se obter
a retificação do prenome em caso de
evidente erro gráfico, com base no
art. 110 e parágrafos da Lei dos Registros Públicos, que preveem para
a hipótese um procedimento sumário, no próprio cartório, com manifestação
do Ministério Público e sentença do juiz. Igualmente continua
sendo possível promover a mudança do prenome, no caso do
parágrafo único do art. 55, se o oficial não o houver impugnado, dispositivo
este não revogado e que impõe ao escrivão o dever de recusar
o registro de nomes que possam
expor ao ridículo os seus portadores,
com recurso para o juiz. A pretensão depende de distribuição, perante
o juiz, de procedimento de retificação de nome (LRP, art. 109). Incluem-
se nesse caso as hipóteses de pessoas do sexo masculino registradas
com nome feminino e vice-versa. Tem a jurisprudência admitido
a retificação não só do prenome, como também de outras partes
esdrúxulas do nome.
A jurisprudência ampliou as possibilidades de alteração do prenome,
autorizando a
tradução de nomes estrangeiros, para facilitar o aculturamento
dos alienígenas que vêm fixar-se no Brasil. Também pode haver
mudança do prenome em caso de
adoção, pois o art. 47, § 5º, do Estatuto
da Criança e do Adolescente, com a redação que lhe foi dada pela
Lei n. 12.010/2009, dispõe que a sentença concessiva de adoção
“conferirá ao adotado o nome do adotante e, a pedido de qualquer
deles, poderá determinar a modificação do prenome”. A alteração nesse
caso poderá ser total, abrangendo o prenome e o sobrenome.
Em outros casos, têm-se admitido alterações do nome, sem prejudicar
o prenome (que em princípio é definitivo e imutável, salvo as
exceções mencionadas) e o sobrenome. Permite o art. 56 da Lei dos
Registros Públicos que o interessado,
no primeiro ano após ter atingido a
maioridade civil, altere o nome, pela via administrativa e por decisão
judicial (LRP, art. 110), desde que “não prejudique os apelidos de família”.
Costumam-se acrescentar nomes intermediários,
como o sobrenome
materno, o dos avós etc., bem como apelidos populares pelos quais
a pessoa é conhecida. Justifica-se a inclusão de
alcunha ou apelido como
consequência
do entendimento de que o nome de uso deve prevalecer
sobre o de registro. Em vez de substituir o prenome, pode assim o interessado
requerer a adição do apelido, como no caso já citado do presidente
Luiz Inácio “Lula” da Silva. Se o nome é ridículo, ou contém erro
gráfico, pode ser mudado, antes disso, pela via própria.
Decorrido o prazo decadencial de um ano após a maioridade,
essas alterações ainda poderão ser feitas, não mais administrativamente,
mediante apresentação do pedido em cartório, mas, “por exceção
e motivadamente”, em ação de retificação de nome, conforme preceitua
o art. 57 da Lei dos Registros Públicos, que permite também,
no § 1º, a inclusão do nome abreviado, usado como firma comercial.
A
homonímia tem sido uma justificativa utilizada e aceita para a referida
alteração, motivadamente, do nome, pois é causadora de confusões
e prejuízos.
No § 7º do mencionado art. 57, acrescentado pela Lei n. 9.807, de
13 de julho de 1999, de proteção às vítimas e testemunhas ameaçadas,
permitiu-se a averbação da sentença concessiva da alteração do nome,
deferida como medida de proteção, sem menção ao nome alterado.
O nome completo pode também sofrer alterações no casamento,
na adoção, no reconhecimento de filho, na união estável (LRP, art. 57,
§§ 2º e s.), na separação judicial e no divórcio.
6.2. ESTADO
Estado é a soma das qualificações da pessoa na sociedade, hábeis
a produzir efeitos jurídicos. É o seu modo particular de existir.
6.2.1. ASPECTOS
O estado apresenta três aspectos: o individual ou físico, o familiar
e o político.
Estado individual
é o modo de ser da pessoa quanto à idade, sexo,
cor, altura, saúde (são ou insano e incapaz) etc.
Estado familiar
é o que indica a sua situação na família, em relação
ao matrimônio (solteiro, casado, viúvo, divorciado) e ao parentesco
(pai, filho, irmão, sogro, cunhado etc.).
Estado político
é a qualidade jurídica que advém da posição do
indivíduo na sociedade política, podendo ser nacional (nato ou naturalizado)
e estrangeiro.
6.2.2. CARACTERES
As principais caraterísticas ou atributos do estado são:
a)
Indivisibilidade — Ninguém pode ser, simultaneamente, casado e
solteiro, maior e menor etc. O estado é uno e indivisível e regulamentado
por normas de ordem pública. A obtenção de dupla nacionalidade
constitui exceção à regra.
b)
Indisponibilidade — Trata-se de bem fora do comércio, sendo inalienável
e irrenunciável. Isso não impede a sua mutação, diante de
determinados fatos e preenchidos os requisitos legais: solteiro pode
passar a casado, este pode tornar-se viúvo etc.
c)
Imprescritibilidade — Não se perde nem se adquire o estado pela
prescrição. É elemento integrante da personalidade e, assim, nasce
com a pessoa e com ela desaparece.
6.3. DOMICÍLIO
A palavra “domicílio” tem um significado jurídico importante,
tanto no Código Civil como no estatuto processual civil. É, em geral,
no foro de seu domicílio que o réu é procurado para ser citado.
O Código trata conjuntamente do domicílio da pessoa natural e
da pessoa jurídica no Título III do Livro I desta Parte Geral, que será
comentado adiante (v. n. 20, infra).
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